国家知识产权战略与知识产权法制建设

李明德

(同济大学 上海国际知识产权学院, 上海 200092)

2008年6月颁布实施的《国家知识产权战略纲要》(以下简称《纲要》)对知识产权法制建设提出了一系列要求,概括起来主要有及时修订《专利法》《商标法》《著作权法》,适时做好遗传资源、传统知识、民间文艺和地理标志等方面的立法工作,完善反不正当竞争、对外贸易、科技、国防等方面法律法规中有关知识产权的规定[注]参见《国家知识产权战略纲要》第八条。。本文主要讨论《纲要》颁布实施以来关于《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》的修订,讨论《民法总则》第123条关于知识产权的规定,并对我国知识产权法制建设提出一些意见和建议。

一、《民法总则》与知识产权保护

我国自2014年开始了新一轮的《民法典》制定工作,包括《民法总则》的制定和相关分编的制定。在此过程中,很多知识产权专家学者投入了将知识产权纳入《民法总则》的努力。然而,民法学界似乎对于将知识产权纳入《民法典》存有疑虑。在这种思想的影响之下,2017年3月15日由全国人民代表大会通过的《民法总则》,仅仅在第123条对于知识产权作了原则规定。同时,按照目前的立法计划,暂时不会将知识产权纳入《民法典》的分编。这样,就整个《民法典》来说,关于知识产权就剩下了《民法总则》第123条的规定。

根据第123条规定:“民事主体依法享有知识产权。”“知识产权是权利人依法就下列客体所享有的专有的权利:(一)作品;(二)发明、实用新型、外观设计;(三)商标;(四)地理标志;(五)商业秘密;(六)集成电路布图设计;(七)植物新品种;(八)法律规定的其他客体。” 其中的“其他客体”是一个概括性的规定,涵盖了没有列举但是又应当获得保护的智力活动成果。

事实上,早在1986年的《民法通则》中,就以四个条文规定了对于知识产权的保护[注]参见1986年《民法通则》第五章第三节“知识产权”,第94、95、96、97条。。不过,两相对比就会发现,1986年的《民法通则》是从权利的角度,例如著作权、专利权、商标专用权和发现权的角度规定了知识产权的保护,而2017年的《民法总则》第123条则是从权利客体的角度,例如作品、技术发明、商标、商业秘密、植物新品种的角度,规定了知识产权的保护。显然,从客体的角度规定知识产权,有利于在必要的时候对于知识产权作出更为宽泛的解释。例如,按照原有的规定,“商标专用权”对应于“注册商标”,没有包括对于未注册商标的保护。而按照新的规定,民事主体就“商标”享有的专有权利,则不仅包括了注册商标专用权,而且包括了关于未注册商标的权利。又如,1986年《民法通则》规定的著作权、专利权和商标专用权,涉及的客体仅限于作品、专利(包括发明、实用新型和外观设计)、注册商标。至于2017年的《民法总则》,则在上述客体的基础之上,还列举了未注册商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计和植物新品种。

然而《民法总则》的知识产权条款也存在着一些缺陷。 根据相关的知识产权国际公约, 受到保护的智力活动成果包括作品、 表演、 录音、 广播;技术发明、 实用新型、 工业品外观设计; 商品商标、 服务商标和商号; 对于制止不正当竞争的保护以及植物新品种、 商业秘密和集成电路布图设计[注]参见1967年《建立世界知识产权组织公约》第二条、《保护工业产权巴黎公约》第一条至第12条、《与贸易有关的知识产权协议》第二编“关于知识产权效力、范围和运用的标准”以及各相关条文。。 然而, 《民法总则》第123条虽然规定了作品, 但是遗漏了表演、 录音和广播;虽然规定了商标(可以包括商品商标和服务商标), 但是遗漏了商号; 虽然规定了地理标志和商业秘密, 但是遗漏了“对于制止不正当竞争的保护”。 事实上,未注册商标、 商号、 地理标志和商业秘密, 都可以纳入“对于制止不正当竞争的保护”之中。

当然,《民法总则》第123条关于知识产权客体规定的缺陷并非不可克服。因为,这个条款还有一个概括性的规定：“法律规定的其他客体”。这样,即使某些应当受到保护的智力活动成果没有纳入《民法总则》,例如商号、制止不正当竞争,仍然可以通过具体的知识产权法律,例如《著作权法》《商标法》和《反不正当竞争法》加以明确。

目前,知识产权学术界大体认为,《民法总则》第123条关于知识产权的规定,仅仅是一个宣示性的条文,不具有可操作性,基本上不会直接被法院引用。与此相应,对于作品、表演、录音和广播的保护,对于技术发明、实用新型、外观设计的保护,对于注册商标的保护,对于未注册商标、商号、商业秘密的保护,还应当在《著作权法》《专利法》《商标法》和《反不正当竞争法》中作出具体规定。至于《植物新品种保护条例》和《集成电路布图设计保护条例》也会对相关客体的保护作出具体规定。这样,中国的知识产权保护就会形成一个以《民法总则》第123条为纲领,由《著作权法》《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》等构成的知识产权法律体系。

二、《专利法》修订与专利保护

我国《专利法》于1984年3月制定,于1985年4月开始实施。《专利法》于1992年9月进行了第一次修订,于2000年8月进行了第二次修订。《专利法》的第三次修订启动于国家知识产权战略制定期间，到了2008年12月,全国人大常委会作出修订《专利法》的决定,于2009年10月开始实施。此次修订的《专利法》主要有三个方面的显著变化。

(一)以绝对新颖性取代原来的相对新颖性

按照原来的相对新颖性,申请专利的发明创造,在申请日以前没有在“国内外”的出版物上公开过,也没有在“国内”公开使用过或者以其他方式为公众所知。其中出版物的标准是全世界的,而公知公用的标准则是国内的。而依据2008年修订的《专利法》第22 条,授予专利权的发明、实用新型和外观设计,应当不属于现有技术或者现有设计。其中的现有技术和现有设计是指申请日以前在“国内外”为公众所知的技术或者外观设计。这表明,无论是出版物还是公知公用,其标准都是全世界的。这个修改,反映了我国专利授权标准的提高,同时也与世界上绝大多数国家的做法一致了起来。

(二)规定了现有技术的抗辩

针对冗长的专利确权程序,2008年修订的《专利法》规定了现有技术的抗辩。按照原来的规定,在专利侵权诉讼中,如果被告提出了专利权无效的抗辩,就会前往国家知识产权局专利复审委员提起无效请求。与此相应,受理案件的法院通常会中止审理。如果当事人不服专利复审委员宣告无效或者维持有效的决定,又可以向北京市第一中级人民法院提起诉讼,向北京市高级人民法院提起上诉。如果在走完了上述程序之后,涉案的专利权获得维持或者部分维持,最初的受理侵权诉讼的法院才会恢复审理。这样,专利确权的程序就会周期较长。而依据2008年修订的《专利法》第62条,如果被控侵权人证明自己所使用的是现有技术或者现有设计,法院可以判定被告没有侵犯原告的专利权。与此相应,被控侵权人可以免于专利权无效宣告的程序,从而有利于迅速解决相关的纠纷。显然,增加现有技术抗辩的规定,在一定程度上解决了专利确权程序冗长的问题。

(三)加大了侵权赔偿的力度

根据2008年修订的《专利法》第65条,侵犯专利权的损害赔偿,以权利人的损失,或者侵权人的利益所得,或者专利许可费用的倍数加以确定。如果上述三种方式难以确定,则可以判给法定损害赔偿,其数额为1万元以上100万元以下。关于其中的法定赔偿数额,原来的规定是50万元以下。2008年修订的《专利法》则规定为100万元以下1万元以上,一方面提高了法定赔偿的上限,另一方面又设定了一个法定赔偿的下限。这种规定方式,尤其是最低1万元的规定,不仅有利于专利权的保护,而且在某种程度上起到了促使潜在的侵权人为了避免支付更多的损害赔偿,主动寻求专利权人许可的作用。

尽管《专利法》于2008年进行了第三次修订,国家知识产权局于2011年再次启动了第四次修订工作。在修订论证工作中,国家知识产权局将我国目前专利保护中的问题归纳为“举证难、周期长、成本高、赔偿低、效果差”,进而提出了一些修订建议。例如,改进专利无效宣告程序、减轻权利人的举证负担、提高法定损害赔偿的数额。又如,延长外观设计专利保护期限,促进专利的转化运用、专利质量的提升和专利代理的完善，等等[注]参见国家知识产权局:关于提请审议《专利法修订草案(送审稿)》的请示,2015年7月。。在收到国家知识产权局提交的《专利法》修订草案“送审稿”以后,原国务院法制办一方面公开“送审稿”,向社会各界征求意见,另一方面则是召开了一系列的座谈会和研讨会,听取专家学者、企业、律师和外资机构的意见。经过两年多的工作,原国务院法制办已经形成了《专利法》的修订草案建议稿,并在国务院会议讨论之后,提交全国人大常委会审议。

对于国家知识产权局的“送审稿”和国务院的“修订草案”, 尽管社会各界对于其中某些条文有不同的看法, 但是对于惩罚性损害赔偿的规定、 关于提高法定损害赔偿数额的规定、 关于举证责任转移的规定, 则没有太大的争议。 可以预见,随着《专利法》的修订完成, 我国将大大强化对于专利权的保护。 而有效保护专利权、 保护技术创新成果, 又会极大地激励市场主体从事创新, 提升企业和国家的核心竞争力。

三、《商标法》修订与商标保护

我国《商标法》于1982年8月制定,于1983年3月开始实施。1993年2月进行了第一次修订,2001年10月进行了第二次修订。《商标法》的第三次修订工作,也启动于国家知识产权战略制定期间。到了2013年8月,全国人大常委会通过了《商标法》修订草案,于2014年5月开始实施。这次修订主要有以下几方面的显著变化。

(一)规定了商标侵权的判定标准是消费者混淆的可能性

按照原来《商标法》第52条的规定,商标侵权的标准是他人未经许可,在同类或者类似的商品上使用了与注册商标相同或者近似的商标。显然,这个判定标准很容易将商标保护与市场竞争分离开来,很容易将商标权作为一种抽象的权利加以保护。而依据2013年修订的《商标法》第57条,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,构成商标侵权。这就是通常所说的“消费者混淆可能性”的商标侵权标准。显然,这个侵权认定标准,直接反映了商标保护与市场竞争的关系,反映了商标权是一种市场竞争关系中的权利。

(二)从是否判给损害赔偿的角度，强调了注册商标的使用

我国《商标法》一直遵循注册原则,强调对于注册商标的保护。但在实践中却出现了很多人大量申请商标注册、却没有在实际的商业活动中使用的情形。针对这种状况,2013年修订的《商标法》第四条规定:“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中,对其商品或者服务需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册。”其中特别强调了“生产经营活动”以及商标专用权与“商品或者服务”的关系。在这方面,2013年修订的《商标法》第48条还专门规定了一个商标使用的定义:“本法所称商标的使用,是指将商标使用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”根据这个规定,只有用于“识别”商品或者服务来源的使用,才属于注册商标的使用。除此之外,2013年修订的《商标法》第64条还规定:“注册商标专用权人请求赔偿,被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的,人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标,也不能证明因侵权行为受到其他损失的,被控侵权人不承担赔偿责任。”这是从是否判给损害赔偿的角度,强调了注册商标的使用。

(三)纠正了驰名商标保护中不当宣传的弊病

按照《保护工业产权巴黎公约》和世界各国关于驰名商标保护的规定,认定驰名商标的目的是解决纠纷,属于个案认定和个案有效。然而在过去的几十年中,在工商行政管理部门的主导下,驰名商标的认定和保护却出现了与广告宣传密切相关的问题。具体说来,某一商标一旦由行政机关或者法院认定为驰名商标,商标所有人就可以在广告宣传中声称自己的商标是“中国驰名商标”,进而获得市场竞争上的优势地位。为了纠正这个偏差,2013年修订的《商标法》第14条规定,驰名商标应当根据当事人的请求,作为处理案件需要认定的事实进行认定。生产经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。按照上述规定,驰名商标的认定是为了确定案件的事实,纠纷一旦解决,案件一旦终止,也就不存在所谓的驰名商标了。为了确保这一规定的落实,2013年修订的《商标法》第53条还特别规定,违反上述规定的,由地方工商行政管理部门责令其改正,并处10万元罚款。

在2013年《商标法》修订以前,与驰名商标的认定和保护并行的,还有一个省、自治区、直辖市一级的著名商标的认定和保护问题。按照当时的做法,全国性的驰名商标由国家工商行政管理总局或者法院认定,地方性的著名商标由省、自治区、直辖市一级的工商行政管理部门认定。与这个做法相对应,大约有25个省、自治区、直辖市的立法机构,还制定了本辖区的著名商标认定和保护条例。随着2013年修订的《商标法》纠正了驰名商标保护中不当宣传的弊病,如何处理与驰名商标并行的著名商标,也被提上了立法机关的议事日程。到了2018年2月,全国人大常委会法工委发出了督办函,要求有关的地方人大常委会废止地方著名商标条例。这样,地方性著名商标的认定和保护以及由此而产生的弊病也得以纠正。

(四)纳入惩罚性损害赔偿,提高法定赔偿的数额

根据2013年修订的《商标法》第63条,侵犯商标权的损害赔偿,可以按照权利人的损失,或者侵权人的利益所得,或者许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标权情节严重的,可以在上述方法确定的数额的基础上,确定一倍以上、三倍以下的赔偿数额。又据规定,权利人损失、侵权人利益所得和许可费用难以确定的,可以根据侵权行为的情节给予300万元以下的赔偿。而按照原来的规定,法定赔偿的数额是50万元以下。显然,纳入惩罚性损害赔偿的规定以及提高法定赔偿的最高数额,强化了对于注册商标的保护。

(五)减轻商标权人的举证责任

2013年修订的《商标法》第63条规定:“人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供;侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”按照这个规定,商标权人只要证明自己拥有一个有效的权利,并且针对侵权者提出了一定的索赔数额之后,举证责任就转移到了被告身上,由被告证明自己不应当赔偿相应的数额。显然,这个规定不仅有助于解决举证难的问题,也有助于解决赔偿低的问题。

大体说来,2013年修订的《商标法》纳入惩罚性损害赔偿、提高法定赔偿的数额和减轻权利人的举证责任,不仅对于商标保护具有非常重要的意义,而且对于专利权和著作权保护也具有非常重要的意义。事实上,目前所见的《专利法》修订草案和《著作权法》修订草案,都仿效2013年修订的《商标法》对这三个方面的内容作了规定。

四、《著作权法》修订与著作权保护

我国《著作权法》于1990年9月制定,于1991年6月开始实施。《著作权法》于2001年加入世界贸易组织之前进行了第一次修订。到了2009年1月,世界贸易组织争端解决小组裁定,中国《著作权法》第四条第一款的规定,“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护”,不符合《与贸易有关的知识产权协议》和《伯尔尼公约》,建议中国加以修订[1]。随后,全国人大常委会于2010年2月修订《著作权法》,一方面删除了原来的第四条第一款,另一方面又加上了“国家对作品的出版、传播依法进行必要的监督”。此外,为了冲淡被动修订第四条第一款的色彩,2010年2月修订的《著作权法》还增加了一个第26条,规定了著作权质押的登记。这属于《著作权法》的第二次修订。

2011年7月,国家版权局启动了《著作权法》的第三次修订,委托中国社会科学院知识产权中心、中南财经政法大学知识产权研究中心、中国人民大学知识产权学院分别起草《著作权法》第三次修订的专家建议稿。在上述三个专家建议稿的基础上,国家版权局形成了自己的修订草案,于2012年12月向国务院提交了《著作权法》修订草案“送审稿”。到了2014年6月,当时的国务院法制办公布了“送审稿”,征求社会公众的意见。

根据“送审稿”， 《著作权法》的修订主要是强化了对于权利人的保护。 例如， 将法定赔偿的数额由原来的50万元以下， 提高到100万元以下。 又如， 对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的， 人民法院可以在权利人损失、 被告利益所得、 许可费用的合理倍数和法定损害赔偿数额的基础上， 确定二至三倍的赔偿数额。 再如， 判给权利人的赔偿数额， 应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 除此之外， “送审稿”还规定了举证责任的转移， 即人民法院为确定赔偿数额， 在权利人已经尽力举证、 而与侵权行为相关的账簿、 资料主要由侵权人掌握的情况下， 可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、 资料； 侵权人不提供或者提供虚假的账簿、 资料的， 人民法院可以根据权利人的主张判定侵权赔偿数额。

国家版权局于2012年12月提交《著作权法》修订草案“送审稿”以后，国务院一直没有纳入工作程序。直到2017年12月，当时的国务院法制办提出了一个《著作权法》修订草案送审稿的“修改稿”，在一定范围内征求社会各界的意见。大体说来，“修改稿”关于惩罚性损害赔偿的规定、关于举证责任的转移，都与2012年的“送审稿”相同。不同之处在于，“修改稿”将法定赔偿的上限提高到了300万元以下，而非原来的100万元以下。

比照现行的《著作权法》就会发现,“修改稿”关于受保护的作品、关于作者享有的权利、关于权利的限制与例外,都沿袭了现行法律的规定。当然,“修改稿”也增加了表演者的出租权、广播信号的所有人享有的信息网络传播权。其中,增加表演者的出租权,是为了让《著作权法》与我国已经加入的《世界知识产权组织表演与录音制品条约》一致起来。增加广播组织的信息网络传播权,则是为应对体育赛事节目难以在互联网上获得保护的困境。除此之外,“修改稿”将技术措施的保护和权利管理信息的保护作了单独的规定,从而避免了与著作权和相关权的保护混同起来。

比照2012年的“送审稿”就会发现,“修改稿”采取了可不改就不改的立法原则,尽量不去更动现行的法律规定。而“送审稿”则对于现行《著作权法》的很多条文,甚至《著作权法》的篇章结构都进行了修改。“送审稿”与“修改稿”的不同,也反映了《著作权法》修订的思路的不同。这样,对于《著作权法》的修订,究竟是大幅度地修订,还是小幅度地修改,还有待于立法机关的决定。

五、《反不正当竞争法》修订与知识产权保护

我国《反不正当竞争法》于1993年9月由全国人大常委会通过,于当年12月开始实施。由于这部法律依据《与贸易有关的知识产权协议》草案和《保护工业产权巴黎公约》而制定了知识产权方面的条文,所以在我国加入世界贸易组织之前没有予以修订。随着我国社会经济的发展,全国人大常委会提出了修订《反不正当竞争法》的立法计划。在国务院提交的修订草案的基础上,全国人大常委会于2017年11月作出了修订《反不正当竞争法》的决定。修订后的《反不正当竞争法》于2018年1月开始实施。

按照相关的国际公约和大多数国家的立法实践,反不正当竞争法属于知识产权法,是对于某些智力活动成果提供保护的法律。例如,国际社会于1967年缔结《建立世界知识产权组织公约》,其中的第二条规定了知识产权的客体。根据规定,知识产权的客体包括:作品;表演、录音、广播;发明;工业品外观设计;商业标识;对于制止不正当竞争的保护(protection against unfair competition)。又如,根据现行的《保护工业产权巴黎公约》第二条,工业产权的客体包括发明专利、实用新型、外观设计、商品商标、服务商标、商号和制止不正当竞争。《保护工业产权巴黎公约》第十条之二进一步规定,成员应当确保所有成员国的国民享有制止不正当竞争的有效保护。该条还特别规定,工商业活动中违反诚实信用的所有行为,都属于不正当竞争的行为;成员尤其应当制止有关仿冒、商业诋毁和虚假宣传的行为。再如,世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》同样规定了对于制止不正当竞争的保护。根据该协议第二条,全体成员应当遵守《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本第一条至12条以及第19条的规定。这样,就把《巴黎公约》第二条关于工业产权的定义以及第十条之二关于制止不正当竞争的规定,纳入了《与贸易有关的知识产权协议》的范围之内。在此基础之上,该协议第39条又规定,成员应当在制止不正当竞争的意义上,提供对于商业秘密的保护。

我国于1993年制定的《反不正当竞争法》,依据了《保护工业产权巴黎公约》以及当时已经提出的《与贸易有关的知识产权协议》草案,在第五条规定了制止商业标识的仿冒,在第九条规定了制止虚假宣传,在第十条规定了对于商业秘密的保护,在第14条规定了制止商业诋毁。然而在当时的特殊历史条件下,《反不正当竞争法》还规定了五个有关垄断行为的条文。根据立法资料,在1993年的时候,中国的市场经济尚在发育之中,不存在制定反垄断法的必要性。然而立法机关又认为,某些垄断行为已经妨碍了市场经济的发展,因而有必要暂时放在《反不正当竞争法》中加以规范,待将来制定了《反垄断法》以后再予以删除[2]。随着我国市场经济的日益成熟,全国人大常委会于2007年10月通过了《反垄断法》,于2008年8月开始实施。这样,删除《反不正当竞争法》中有关反垄断的内容,就被提上了立法机关的议事日程。2017年11月4日通过的《反不正当竞争法》,终于删除了有关反垄断的一系列条款。例如,关于公用事业单位排除竞争的规定、关于行政垄断行为的规定、关于低价倾销行为的规定、关于搭售商品或者附加其他不合理条件行为的规定、关于串通招投标行为的规定,已经不见于新修订的《反不正当竞争法》中。这表明,新修订的《反不正当竞争法》已经与《反垄断法》完全分离,成为一个专门规定市场主体的私权利或者利益的法律。至于公权力机关介入市场竞争、防止垄断行为的发生,则由《反垄断法》加以规定。

2017年修订的《反不正当竞争法》第六条规定了制止商业标识的仿冒,第八条规定了制止虚假宣传,第九条规定了商业秘密的保护,第12条规定了制止商业诋毁。这几个条文与1993年《反不正当竞争法》相比,虽然有一些文字上的变化,但制止仿冒、虚假宣传、商业诋毁和保护商业秘密的实质没有变化。在这方面,2017年修订的《反不正当竞争法》主要是加大了对于相关侵权行为的打击力度。例如,2017年修订的《反不正当竞争法》第17条规定,如果经营者违反本法规定,并且给他人造成损害的,应当依据本法的规定承担法律责任。关于法律责任中的损害赔偿,可以按照权利人的损失、侵权人的利益所得加以确定。而且,法院判给权利人的损害赔偿,还应当包括为了制止侵权行为而支付的合理开支。第17条还特别规定,在假冒他人商业标识或者窃取他人商业秘密的情况下,如果权利人的损失和侵权人的利益所得难以确定,可处以300万元以下的损害赔偿。

当然,2017年修订的《反不正当竞争法》也存在一些问题。例如,第七条和第十条仍然保留了有关商业贿赂的规定和有关有奖销售的规定。事实上,我国《刑法》已经在11个条文中对于商业贿赂作了非常详尽的规定[注]参见《刑法典分则》第八章有关贿赂罪的条文。。与此相应,再在《反不正当竞争法》中以一个条文规定商业贿赂的问题,就没有必要了。同时,不正当的有奖销售属于损害消费者利益的行为,应当纳入《消费者权益保护法》。这样,删除有关商业贿赂和有奖销售的规定,恐怕就要留待《反不正当竞争法》的下一次修订了。

或许,2017年修订的《反不正当竞争法》最具争议的还是制定了一个“互联网条款”。根据该法第12条:“经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”对于这个条文,无论是提出“修订草案送审稿”的原国家工商行政管理总局,还是提出“修订草案”的国务院,都认为这是《反不正当竞争法》修订中的一个亮点[3]。但是笔者认为,这个条文违反了知识产权立法的“技术中立原则”,使用了太多的互联网络的技术术语,例如插入链接、跳转、关闭、卸载、兼容、网络产品，等等。这就意味着,一旦互联网络的技术继续向前发展,一旦其中的某些技术术语过时,立法机关就不得不对相关的规定进行修改。除此之外,这个条文更多的是关于互联网络技术措施的保护,而非对于智力活动成果的保护。与此相应,制定这个条文也偏离了《反不正当竞争法》保护某些智力活动成果的宗旨。

六、其他法律的修订与知识产权保护

(一)《促进科技成果转化法》的修订

我国的《促进科技成果转化法》制定于1996年，到了2015年8月,全国人大常委会修订了《促进科技成果转化法》,主要体现在四个方面。第一,完善了科技成果信息的发布制度。第二,调动科研机构转化科研成果的积极性。第三,强化企业在科技成果转化中的主体作用。第四,要求各级政府部门和科研院所创造科技成果转化的良好服务环境。2015年修订的《促进科技成果转化法》在科研成果的处置、收益权、奖励和报酬方面都作了明确的规定。例如,其中的第18条规定:“国家设立的研究开发机构、高等院校对其持有的科技成果,可以自主决定转让、许可或者作价投资……”其第19条规定:“国家设立的研究开发机构、高等院校所取得的职务科技成果,完成人和参加人在不变更职务科技成果权属的前提下,可以根据与本单位的协议进行该项科技成果的转化,并享有协议规定的权益。”

全国人大常委会于2015年修订《促进科技成果转化法》以后,国务院又于2016年2月通过了《实施促进科技成果转化若干规定》以及《促进科技成果转移转化行动方案》。在此基础之上,科技部和农业部等部门以及一些省、自治区、直辖市都出台了相关的条例,以落实《促进科技成果转化法》的相关规定。到了2016年,也就是这部法律修订之后的一年,全国人大常委会又组织了有关这部法律实施的检查,并对法律实施的积极效果给予了充分的肯定。

不过,《促进科技成果转化法》主要是针对科研院所的科技成果转化所作出的规定。同时,科技成果也是一个比较模糊的术语。从知识产权的角度来看,应当包括专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件,甚至是工程设计和产品设计图纸，等等。所以,这部法律的实施,还应当与《专利法》《著作权法》《反不正当竞争法》和《植物新品种保护条例》《集成电路布图设计保护条例》的实施结合起来。

(二)《种子法》的修订

在知识产权的客体中,植物新品种具有一系列不同于技术发明的特点。例如,植物新品种需要借助自然的生长周期而加以培育。又如,能够获得保护的植物新品种,应当具有新颖性、特异性、一致性和稳定性。针对植物新品种保护的特殊性,国际上专门制定了一个《植物新品种保护国际公约》(UPOV)。此外,世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》也在第27条规定,对于植物新品种的保护,成员可以通过专利制度的方式,也可以通过专门制度的方式,还可以通过混合制度的方式。正是基于以上的原因,我国于1997年制定《植物新品种保护条例》,对于植物新品种提供了专门制度的保护。自《国家知识产权战略纲要》颁布以后,国务院于2013年1月修订《植物新品种保护条例》,主要是提高了针对假冒产品侵权的行政罚款幅度,强化了对于植物新品种的保护。

自《纲要》颁布实施以来,在植物新品种保护方面,突出的进展是《种子法》的修订及其对于植物新品种保护的规定。具体说来,全国人大常委会于2015年11月修订《种子法》,增加了第四章“新品种”,共计21条。增加这个章节,重点在于解决我国植物新品种保护中存在的一些问题,例如立法层级相对较低、植物新品种保护水平偏低以及鼓励品种创新不足等。其中的第25条规定:“国家实行植物新品种保护制度。对国家植物品种保护名录内经过人工选育或者发现的野生植物加以改良,具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当命名的植物品种,由国务院农业、林业主管部门授予植物新品种权,保护植物新品种权所有人的合法权益。”在此基础之上,2015年修订的《种子法》具体规定了植物新品种权的内容和归属,植物新品种权的授予条件,植物新品种权的申请、受理、审查、批准,植物新品种权的保护期限、终止和无效宣告，等等。

2015年修订的《种子法》对于植物新品种的保护方面,是1997年《植物新品种保护条例》的延续。与1997年《植物新品种保护条例》及其相关的司法解释相比,2015年的《种子法》有助于解决植物新品种保护中存在的立法层级低、赔偿数额低和保护效果不够的问题。但是在另一方面,限于《种子法》的立法思路,难以对植物新品种保护制度的体系化作出有效回应。与此相应,全面修订《植物新品种保护条例》,或者制定一部新的《植物新品种保护法》,完善植物新品种保护的法律体系,就是立法机关应当考虑的问题。

(三)关于地理标志、对外贸易中的知识产权和国防知识产权的立法及修订

比照2008年颁布实施的《纲要》就会发现,有关地理标志、对外贸易中的知识产权和国防知识产权的立法进展不大。不过,这些方面的法律即使没有做出修订,也不会影响知识产权的法制建设。例如,关于地理标志的保护,已经在《商标法》《地理标志产品保护规定》(2005年7月)和《农产品地理标志管理办法》(2008年2月)中有了充分的依据。依据《商标法》,地理标志属于“证明商标”。依据《地理标志产品保护规定》和《农产品地理标志管理办法》,所有的地理标志都与产品相关,都可以通过地理标志产品获得必要的保护。又如,现行的《对外贸易法》和《知识产权海关保护条例》已经对于进出口贸易中的知识产权保护作了充分的规定。依据《对外贸易法》第29条,国家依照有关知识产权的法律、行政法规,保护与对外贸易有关的知识产权。依据《知识产权海关保护条例》,详细规定了进出口贸易中有关知识产权保护的具体措施。再如,国防知识产权的保护,更多的是在《专利法》《著作权法》和《反不正当竞争法》(技术秘密)的范围之内,即使不修订《国防专利条例》,也不会影响知识产权法制的建设。或许,在国防知识产权的框架之下,如何制定实施细则,促进相关权利客体的转化,促进国防技术与民用技术的结合,是一个有待解决的问题。

(四)关于遗传资源、传统知识和民间文艺的立法及修订

自2008年《纲要》颁布实施以来,知识产权法制建设中的最大缺陷在于,针对遗传资源、传统知识和民间文艺的保护没有进行必要的立法。关于民间文艺,我国早在1990年制定的《著作权法》中,就在第六条明确规定了对于民间文艺的保护,要求国务院另行制定“民间文学艺术作品的保护办法”。时至今日,国务院仍然没有制定《民间文学艺术保护条例》。关于“遗传资源”,我国于2008年修订的《专利法》26条规定:“依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由。”又据《专利法》第五条规定:“对违反法律法规、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。”然而,这两个条文是从专利申请的角度规定了对于遗传资源的保护,还需要出台进一步的配套措施,落实遗传资源持有人的惠益分享权利。至于其中的传统知识,仅仅是在2008年修订《专利法》的过程中有所讨论,但没有作出任何规定。此外,在制定《民法总则》第123条的时候,笔者曾经建议在知识产权的客体中,纳入遗传资源、传统知识和民间文艺,但没有得到立法机关的回应。

大体说来,目前的知识产权法律体系,无论是对于著作权(版权)、专利、商标和反不正当竞争的保护,还是对于植物新品种和集成电路布图设计的保护,都是来自西方发达国家的制度规则,其基点是近代市场经济的个人主义。正是从这个意义上说,西方发达国家的专家学者和立法者,竭力排斥东方国家带有集体主义特征的遗传资源、传统知识和民间文艺。事实上,在人类的智力活动成果方面,西方发达国家在专利、商标、版权、商业秘密等方面占有优势地位,而包括中国在内的发展中国家和最不发达国家,则在遗传资源、传统知识和民间文艺方面占有一定的优势地位。在这种情况之下,适时制定有关遗传资源、传统知识和民间文艺的法律法规,不仅可以对我国占有相对优势地位的遗传资源、传统知识和民间文艺提供必要的保护,而且可以为广大的发展中国家和最不发达国家树立典范,增强我国在国际知识产权保护体系变革中的话语权。

七、完善知识产权法制建设的建议

自2008年6月《纲要》颁布实施以来,我国在知识产权法制建设方面取得了巨大的成就。展望未来,结合中国特色社会主义新时代的要求和创新驱动发展战略的要求,笔者就知识产权法制建设提出以下几点建议。

(一)将现行的《专利法》一分为三,分别制定《专利法》《实用新型法》和《外观设计法》

将现行的《专利法》一分为三，其中的《专利法》提供对于技术发明的保护,其中的《实用新型法》提供对于创造性程度较低的技术发明的保护,其中的《外观设计法》提供对于工业品外观设计的保护。基于三法分离的状态,只有《专利法》保护的权利称之为“专利权”,而《实用新型法》和《外观设计法》所保护的权利不再称之为“专利权”,而是分别称之为“实用新型权”和“外观设计权”。

事实上,20世纪80年代初,当我国建立专利制度的时候,曾经讨论过分别制定《专利法》《实用新型法》和《外观设计法》。然而,考虑到我国当时的技术发展水平较低,如果仅仅将《专利法》保护的技术发明称之为“专利”,而将实用新型和外观设计称之为“权利”,则中国企业和个人申请和获得的“专利权”可能很少。基于此,1984年制定的《专利法》采取了将发明、实用新型和外观设计放在一部法律中加以保护的做法,并且将三种客体统称为“专利”,例如发明专利、实用新型专利和外观设计专利。

关于我国三种专利的申请量,第一个100万件经过了15年,第二个100万件经过了四年,第三个100万件经过了两年半。自此以后,每年的申请量都在100万件甚至200万件以上。例如在2017年,我国的专利申请数量是369.9万件,其中发明专利申请1 382 000件,实用新型专利申请168.8万件,外观设计专利申请62.9万件。此外,2017年授予的发明专利为42万件,其中国内发明专利授权为32.7万件[4]。关于其中的发明专利申请,在一开始中国企业和个人的申请仅仅占到总申请量的20～30%。到了2007年,中国企业和个人的发明专利申请量第一次超过了50%,近年来更是达到了80%以上。同时,在获得授权的发明专利中,中国企业和个人也超过了80%。

基于我国专利申请数量的变化,基于我国企业、个人在发明专利申请和获得授权方面的变化,同时也是基于提升专利质量的需要,笔者建议将现行的《专利法》一分为三,分别制定《专利法》《实用新型法》和《外观设计法》,分别提供专利权、实用新型权和外观设计权的保护。

(二)在坚持注册原则的基础上,强调注册商标的使用

近年来,我国的商标注册申请量不断攀升。根据相关的统计数字,2013年我国的商标注册申请量是188.12万件,2014年为228.5万件,2015年为287.6万件,2016年为369.1万件,2017年达到了574.8万件,连续16年位居世界第一。其中,2017年的商标注册申请量呈现出爆发式的增长,同比增长55.7%[5]。又据国家知识产权局的数据,2017年我国的有效注册商标量为1 429万件。正是基于这些数字,也就有了中国是商标大国的说法。

事实上, 在目前申请注册和获准注册的商标中, 有相当一部分是从来没有使用过, 或者从来不打算使用的。 与此相应, 国家知识产权局应当厘清“商标”的概念, 牢牢把握只有那些真实使用的商标才可以获准注册, 并且采取措施将那些从来不打算使用的“商标”, 排除在注册体系之外。 这些措施可以包括:

第一，申请人在向国家知识产权局提出商标注册申请时,应当提交相关商标已经使用或者将要使用的证据。如果申请注册的商标属于正在使用的商标,则国家知识产权局在认定符合其他条件的前提下,可以颁发“商标注册证书”。如果申请注册的商标尚未实际使用,申请人应当提供准备使用的文件,并且在三年内提供真实使用的证据。对于意图使用的商标注册申请,国家知识产权局可以在初步审查之后予以公告,但不颁发注册证书。只有在申请人提供了真实使用的证据后,国家知识产权局才予以注册和颁发商标注册证书。如果申请人在公告之后的三年内没有提交真实使用的证据,则视为自动撤回申请案,原来的初审公告也随之丧失法律效力。

第二，申请人在提出商标注册申请时,应当做出一系列的声明。例如,声明申请注册的商标是自己的商标,而非他人的商标。又如,声明申请注册的商标不与他人的商标相同或者近似,不会造成消费者在商品或者服务来源上的混淆。再如,声明申请注册的商标是已经实际使用的商标,或者是真诚准备使用的商标。显然,要求商标注册的申请人做出上述声明,一方面可以让申请人有一个机会检视自己的行为,另一方面也可以让国家知识产权局和法院在发生问题时,例如抢注他人商标、刻意注册近似商标时,依据申请人的声明或者宣誓判定申请人违反了诚实信用原则。在必要的时候,国家知识产权局和法院还可以对做出虚假声明或者誓词的申请人予以惩戒,包括给予行政处罚,甚至追究刑事责任。毕竟,申请商标注册和获得商标专用权是一件严肃的事情。申请人在获得相关权利的时候,也必须承担起相应的义务。

(三)改革专利无效宣告程序，解决专利维权周期长的问题

结合知识产权法院体系的建设,改革专利无效宣告程序,解决专利维权周期长的问题。按照我国目前的做法,专利维权一直存在周期过长的问题。例如,某一专利权人在上海知识产权法院提起侵权诉讼之后,被控侵权人通常都会提出原告专利无效的抗辩。在这种情况下,被控侵权人应当前往国家知识产权局的专利复审委员会启动宣告专利权无效的程序。当专利复审委员会作出维持有效或者无效的决定,当事人不服又可以起诉到北京知识产权法院,上诉到北京市高级人民法院。如果最终的结果是维持专利有效或者部分有效,则原审法院可以继续审理,作出侵权与否的判决。如果当事人不服,又可以上诉到上海市高级人民法院,甚至向最高人民法院提起申告。这样一个程序走下来,少则三五年,多则七八年,形成了“维权周期长”的问题。

为了解决专利维权周期长的问题,2008年修订的《专利法》第62条规定,如果被控侵权人证明自己所使用的是现有技术或者现有设计,法院可以判定被告没有侵犯原告的专利权。与此相应,也就没有了被告前往专利复审委员会提起专利权无效宣告的必要性。这是从现有技术抗辩的角度部分解决了专利维权周期长的问题。除此之外,在制定国家知识产权战略的过程中,学术界提出了将专利复审委员会规定为准司法机构的建议,并且写入了《纲要》第46条。按照这个建议,专利复审委员会作出的决定相当于一审判决,当事人不服可以直接上诉到北京市高级人民法院,从而减少了北京市第一中级人民法院的环节。然而,这个建议没有得到立法机关的采纳。

应当说,我国知识产权审判体系的最新发展,为解决专利维权周期长的问题提供了新的机遇。具体说来,全国人大常委会于2014年8月作出了《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，当年年底,三个知识产权法院相继成立。到了2017年和2018年,经过最高人民法院批复,又在成都、武汉、南京、苏州、济南、青岛、杭州、宁波、合肥、福州、深圳、天津、郑州、长沙和西安的中级人民法院中,设立了15个知识产权法庭。同时,学术界和实务界也在讨论设立知识产权高级法院的问题。值得注意的是,这个新的知识产权法院体系,是专门受理技术类案件的法院体系,包括专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密和计算机软件。从这个意义上说,由专门的法院受理有关专利、植物新品种和集成电路布图设计的案件,由专业化的法官审理有关专利、植物新品种和集成电路布图设计的纠纷,可以在一次性审理中既确定相关的权利是否有效,又确定被告是否侵犯了原告的权利。

基于我国目前专利无效宣告制度的不合理性,基于我国正在建设专门受理技术类案件的法院体系,笔者建议改革我国的专利无效制度。具体说来,专利复审委员会仅仅受理专利申请案件的复审,不再受理宣告专利权无效的案件。同时,受理专利纠纷一审案件的知识产权法院,可以既审查涉案的专利权是否有效,又审查被告是否侵犯了原告的专利权。如果当事人不服一审判决,则可以上诉到全国性的知识产权高级法院。而全国性的受理二审案件的高级法院,又可以通过对于相关案件的审理,确定相对统一的专利权有效与否的标准和侵权与否的标准。

(四)制定《知识产权强国战略》和《知识产权法典》

在国际上,日本和韩国都制定了《知识产权基本法》,主要是将本国的知识产权政策和政府间的协调机制加以固定。大体说来,我国于2008年6月颁布实施的《纲要》,已经固定了我国的知识产权政策,在很大的程度上起到了知识产权基本法的作用。然而,在协调政府部门之间的知识产权工作方面,《纲要》却着笔不多。为了实施《纲要》,国务院设立了知识产权战略实施部际联席会议。不过,部际联席会议是一个松散的组织,既难以协调政府部门之间的知识产权工作,也难以形成实施《纲要》的合力。

2008年6月颁布实施的《纲要》,将于2020年完成历史使命。目前,国务院和国家知识产权局等部门正在考虑制定下一步的《知识产权强国战略》。笔者认为,制定新的知识产权强国战略,一方面要结合中国特色社会主义新时代的要求,结合创新驱动发展战略的要求,将有关的知识产权政策固定下来；另一方面,也应当在知识产权强国战略的体制、机制上有所作为,设定政府部门之间的组织协调机制,将国务院各个部门和地方政府的力量整合起来,以强有力的姿态推进知识产权强国战略的实施。

此外,在实施下一步的知识产权强国战略中,还应当制定《知识产权法典》。目前,我国正在制定《民法典》,并且已经在2017年3月由全国人民代表大会通过了《民法总则》。按照全国人大法律工作委员会的计划,还应当制定物权、合同、侵权责任、婚姻、继承和人格权、涉外民事关系、知识产权等分编。就目前的立法进展而言,在《民法典》的框架内制定物权、合同、侵权责任、婚姻、继承五个分编,没有争议。但是是否制定人格权、涉外民事关系和知识产权编,则有很大的争议。尤其是其中的知识产权,涉及了一系列有关无形财产权的制度和规则,与主要是规定有形财产权的民法截然不同,很难纳入《民法典》中。至少在目前,全国人大法律工作委员会已经决定,此次制定《民法典》的各个分编,暂时不纳入知识产权的内容。

有鉴于此,在未来的知识产权强国战略的框架之下,可以考虑制定单独的《知识产权法典》。制定《知识产权法典》,一方面可以协调《专利法》《著作权法》《商标法》和《反不正当竞争法》等单行法律的规定,使之形成一个完整的、内在结构和规定协调的知识产权保护体系；另一方面也可以向国际社会展示中国在知识产权法制建设方面取得的巨大成就,有助于中国在国际知识产权规则的变革中发挥积极主动的作用。