国际商事仲裁中的“仲裁常客”问题

王吉文

一、国际商事仲裁当前面临的困境

(一)国际商事仲裁优势的减损倾向

作为一种争议解决方式，国际商事仲裁已经取得了巨大的成功。应当承认，作为一种民间自治性的争议解决方式，仲裁能够在充满了怀疑态度的夹缝中坚持下来、甚至演变成一个颇受当事人欢迎的争议解决方式，确实不是一件简单的事。通常认为，国际商事仲裁之所以能够在国际商事争议解决机制中立基，甚至超越诉讼成为当事人争议解决的首要机制，很大程度是因为国际商事仲裁所具有的优越性。尽管如此，需要注意的是，国际商事仲裁所具有的各种优势相当程度上是相对的，而非绝对的。事实上，国际商事仲裁在历经了一段较长发展阶段之后，仲裁的各种所谓内在优势都逐渐呈现出日渐销蚀的倾向：无论是事务繁忙的仲裁员，还是仲裁程序缺陷所导致的时间拖延〔1〕，都使得仲裁变得缓慢、冗长，从而使得仲裁的快速性无法体现；拖沓的程序所造成的仲裁员费用的增长，则使得仲裁的费用低成为了一种难以实现的奢望。而且，受人们需求转变以及仲裁机构观念变化等因素的影响，几乎所有的国际知名仲裁机构都修改了它们的仲裁规则，强化了仲裁程序的正规化和透明度。客观上看，仲裁机构的这些改革，实质性地把先前仲裁的灵活度和便捷性特点置之一旁，并有意无意地使仲裁偏向了诉讼。

造成国际商事仲裁优势减损的因素是多方面的，是多种因素共同作用的结果。其一，国际社会实质公平观念的演进，是导致国际商事仲裁优势减损的外因。毫无疑问，国际商事仲裁以效率作为其价值取向并不意味着是以公平为代价的。当然，国际商事仲裁追求的是程序公平而非实体公平，因为要强加给可能并不具有充分法律素养的仲裁员实现实体公平的义务，显然过于严格，也必将损害仲裁的效率价值取向。不过，随着实质正义观念在国际社会的确立，人们对国际商事仲裁的诉求也日渐多元。国际商事仲裁对实质公平的追求，无疑将会对仲裁的效率价值带来一定程度的消极影响，进而影响仲裁优势的地位与功能发挥。其二，1958年《纽约公约》的消极后果，是导致国际商事仲裁优势减损的关键因素。某种程度上，当前国际商事仲裁的最大优势，实际上是1958年《纽约公约》所形成的仲裁裁决承认与执行的国际性，以及缔约国因此形成的“支持仲裁”观念。正如美国学者所指出的：“现行的支持仲裁以及仲裁裁决的国际体制增强了国际仲裁的可预见性与有效性，而这正是从事国际商业活动的当事人更乐于选择仲裁的原因。”*Ronald A.Brand, A Global Convention on Choice of Court Agreements, in ILSA Journal of International & Comparative Law, 2004, vol.10, p.330.国际商事仲裁裁决承认与执行的国际性，使得仲裁裁决能够在公约范围内获得广泛的承认与执行，而这与司法所形成的判决难以获得承认与执行的现状形成了鲜明的对比，进而导致作为理性人的当事人更倾向于选择国际商事仲裁而非诉讼。正因如此，国际商事仲裁(或许是无意识地)逐渐把其优势倚重于《纽约公约》所形成的仲裁裁决的国际性之上了：“在当前体制下(即只有《纽约公约》的情况下)，国际诉讼与国际仲裁法律地位上的差异已经表明了：当事人选择仲裁而非诉讼的主要原因并非基于仲裁程序本身的内在优势，而竟然是基于仲裁这种争议解决方式已经在国内法以及国际条约中得到了肯定，并且其裁决能够获得全球性的可强制执行。”*T.T.Arvind, The Draft Hague Judgments Convention: Some Perspective from Arbitration, in Netherlands International Law Review, 2004, vol.51, p.357.其三，仲裁价值取向的模糊化，是导致国际商事仲裁优势减损的内因。受上述两个外因的影响，国际商事仲裁也逐渐把公平作为其价值目标，以适当迎合当事人的诉求和各国司法监督的要求。这种仲裁的司法化现象导致了仲裁价值取向的模糊化，而这种状况的最终结果则是国际商事仲裁的优势逐渐减损，并最终被仲裁裁决承认与执行的国际性所掩盖。对此，就有学者提出过警告：“如果仲裁的选择并非基于其特殊的性质，则我们可以预见，随着时间的推移，仲裁的特质将会逐渐被销蚀，因为它们根本不会被仲裁制度的使用者所重视。事实上，近年来认为国际商事仲裁发展得越来越像美国式诉讼程序的抱怨已经越来越普遍了。”*同前引[3]，第357页。

(二)2005年海牙公约对国际商事仲裁的新挑战

无论是否愿意承认，作为一种民间自治性的争议解决方式，国际商事仲裁日益不自觉地在放弃自身的优势，而把其成功主要系于仲裁裁决承认与执行的国际性这种具有外在性的“优势”之上，其根基的稳定性将难以预知。毫无疑问，这种演进的最终结果，或许是使国际商事仲裁逐渐成为诉讼的一个“影子”，只是这个“影子”制造出来的结果由于《纽约公约》的支撑能够在世界范围内得到认可而体现出显而易见的优越性。那么，这种情形下，2005年海牙《选择法院协议公约》的缔结与生效，或许伴随而来的就是国际商事仲裁的危机。

实现判决在整个国际社会的自由流动，一直是海牙国际私法会议努力追求的期望。然而，囿于管辖权的司法主权性质，以及法院判决承认与执行的“囚徒困境”，国际社会在全球性判决公约的缔结上始终踯躅不前，从而导致判决承认与执行以邻为壑的窘境。而这也导致了《纽约公约》和国际商事仲裁“一枝独秀”的局面。那么，随着2005年海牙公约的缔结和生效，《纽约公约》所赋予国际商事仲裁的最大优势之所在——仲裁裁决承认与执行的国际性——显然将会日渐消失。事实上，为了实现判决在国际社会自由流动的价值目标，从而使国际商事关系当事人更愿意选择诉讼而非仲裁，2005年海牙公约不仅毫不隐瞒地希望形成与《纽约公约》并行的机制，从而使得2005年海牙公约对于诉讼就像《纽约公约》之于国际商事仲裁一样；*Louise Ellen Teitz, Both Side of the Coin: A Decade of Parallel Proceedings and Enforcement of Foreign Judgments in Transnational Litigation, in Roger Williams University Law Review, 2004, vol.10, pp.62—63.而且，还把其基本原则直接化身为三个“关键条款”，即被选择法院必须行使管辖权的义务*参见2005年海牙《选择法院协议公约》第5条。、未被选择法院必须拒绝管辖权的义务*参见2005年海牙《选择法院协议公约》第6条。、以及被选择法院所作判决应予以承认与执行的义务，*参见2005年海牙《选择法院协议公约》第8条。从而严格规范了各国法院的义务，使得被选择法院作出的判决能够在公约范围获得承认与执行。不可否认，这些义务性规定极大地强加了各国法院尊重被选择法院所作判决的责任，进而使判决承认与执行的国际性得以实现。这种情形下，国际商事仲裁因为《纽约公约》而形成的仲裁裁决承认与执行的国际性优势，将会遭遇到2005年海牙公约的强力阻击，国际商事仲裁的国际性优势因而将日渐消失。

二、“仲裁常客”现象

作为以当事人意思自治原则为基础的争议解决方式，国际商事仲裁存在和发展的基础在于当事人的选择，这与司法是权利救济的最后途径之间有着实质上的差异。正因如此，盲目地认为国际商事仲裁已经与诉讼在国际商事争议解决方式中形成了“平分秋色”的局面、甚至可以因此减轻甚至放弃其内在的优势，显然是自我膨胀和迷失自我的表现。尽管如此，长期以来受《纽约公约》的现实影响，国际商事仲裁已然实质性地把其优越性系于仲裁裁决承认与执行的国际性之上了，而其立基的效率价值取向则由于其内在优势的减损而日渐消弭。因而，国际商事仲裁逐渐演变为并非国际商事关系当事人的基本选择*根据美国一些学者的研究数据表明，国际商事仲裁的吸引力日渐在减少，国际商事关系当事人对国际商事仲裁选择的比例不断在减少。See Theodore Eisenberg & Geoffrey P.Miller, The Flight from Arbitration: An Empirical Study of Ex Ante Arbitration Clauses in the Contract of Publicly Held Companies, in Depaul Law Review, 2007, vol.56.，实际上表明国际商事仲裁已经面临着困境。

如果说国际商事仲裁因为其自身优势的减损而导致陷于困境令人惋惜，那么，由于“仲裁常客”现象所引发的公平价值受损，从而使当事人日渐丧失对国际商事仲裁的信心，进而使得国际商事仲裁面临更严重的危机，则更令人无可奈何。

所谓“仲裁常客”，主要是指经常参与仲裁程序、对仲裁规则与仲裁程序极为熟知，甚至对相关仲裁员的经验、阅历乃至喜好均颇有了解的人。广泛而言，仲裁常客也包括经常参与仲裁程序的仲裁员在内；不过，一般的观念是并不把仲裁员纳入到仲裁常客的范围之中，而仅涉及那些经常参与仲裁程序的当事人。本文也把仲裁常客限定于参与国际商事仲裁程序的当事人。

最早提出“仲裁常客”这个概念的，或许是美国学者Galanter教授。他提出，仲裁程序中经常有一些地位较为特殊的当事方，他们由于实际力量的不同、法律地位的差异，以及掌握资源的差别，从而有更多的机会利用仲裁庭来主张权利或被诉；相反，另外一些当事方则极少或偶尔有机会利用仲裁来主张权利。以此为基础，可以把这些当事方区分为“一次性利用仲裁庭的当事人”(以下简称为“一次性当事人”)(one-shotters, OS)和“仲裁常客”(repeat players, RP)。*Marc Galanter, Why the “Haves” Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, in Law & Society Review, 1974, vol.9, pp.97—98.虽然仲裁常客的情形千差万别，不一而足，但是，他们通常都是一些经济实力较为雄厚的大公司，在经济活动中经常性地主动或被动地陷入经济纠纷之中，并利用仲裁来解决这些争议；而且，相对于那些偶然参与仲裁程序的“一次性当事人”来说，任何一个仲裁及其裁决的利害关系对于仲裁常客而言都并不大(相对于其整个资产价值)。*同前引[10]，第98页。与其他国际商事关系主体不同，这些大公司不仅可能会面对数量众多且种类多样的纠纷，也掌握着缔结合同(包括争议解决条款)的实际权力；那么，在争议解决机制的选择上，他们更偏向于能够体现当事人意思自治原则的国际商事仲裁。因为，仲裁常客不仅更能够在仲裁程序中利用仲裁的自主性来获利，而且在裁决的承认与执行上也更有利：如果他们胜诉，则只有《纽约公约》的效力才能使仲裁裁决在全球范围内获得承认与执行；如果他们败诉，则无论是诉讼还是仲裁，他们在多数国家(甚至全球)有财产的事实都将使裁决能够得以执行。

整体上看，仲裁常客的形成有一定的客观基础，而并非偶然因素导致的结果。第一，经济社会的发展是仲裁常客形成的客观因素。经济社会迅速发展的结果，其一是导致一些大公司的出现，这些大公司不仅拥有巨额的资产和丰富的资源，还可能有全球范围内的国际商事关系；其二是大公司将日益面对数量众多的纠纷。这些大公司在其范围广泛的经济交往关系中将会面对各种经济纠纷，那么，在面对这些数量繁多的经济纠纷时，选择一种合适的争议解决机制，显然是这些大公司需要加以特殊考虑的问题，毕竟，无论是作为主动方还是被诉方，结果的可预见性对于这些大公司而言都具有至关重要的意义。虽然争议解决结果的可预见性并不可能在每一个案件中都得以完全实现，因而，所谓的“可预见性”并不具有绝对性。不过，相对而言，国际商事仲裁这种以当事人意思自治原则为基础的争议解决机制，仲裁裁决结果可能更容易预测，尤其是对于实力强大的大公司一方。而且，如果这些强势方发现最终裁决结果可能对其不利，他们则可以利用国际商事仲裁的各种相关措施来拖延甚至阻止仲裁程序的顺利进行，例如在仲裁员的选任上玩弄规则。Galanter教授就有此担忧：仲裁常客由于经常参与仲裁程序，因而逐渐形成了丰富的经验，在此基础上，可以玩弄手段，事先采取措施利用对其有利的仲裁规则并规避甚至改变对其不利的规则。由于经常参与仲裁程序，因而更有机会与仲裁机构形成非正式的密切关系，并有意识地建立和保持他们的“可信度”与“交易名声”(bargaining reputation)。*同前引[10]，第98—103页。毫无疑问，对于这些大公司来说，国际商事仲裁的各种便利以及对其有利的仲裁裁决结果，显然是其梦寐以求的。

第二，仲裁制度本身是仲裁常客形成的根本因素。某种程度上，这些大公司之所以被称为仲裁常客，主要就是因为他们对国际商事仲裁情有独钟，因而经常性地利用这种机制来解决他们的争议。作为以当事人意思自治原则为存在基础的争议解决机制，国际商事仲裁在仲裁程序实践中可能会难以避免地向强势方倾斜；因为，相比诉讼的严格性和程序化，国际商事仲裁的自治性显然对于作为实质上的强势方的大公司更为有利，大公司的财力和经历使其更能够利用国际商事仲裁的自治性来实现其利益。除此之外，与外国判决承认与执行的现实困境不同，国际商事仲裁裁决因《纽约公约》的实际作用而几乎能够在全世界范围内获得承认与执行。那么，那些大公司显然更愿意选择仲裁方式，从而使其胜诉裁决能够得到承认与执行。当然，如果大公司得到一个不利的仲裁裁决，其也将面临裁决相比法院判决更易被认可的结果，所以，在这种情形下大公司选择诉讼似乎更为合理；不过，需要注意的是，大公司在许多国家都有财产的事实，则使得其败诉判决并不存在难以承认或执行的实际问题。

三、“仲裁常客”对国际商事仲裁的消极影响

仲裁常客现象所可能引发的不公平结果，将会进一步强化国际商事仲裁已经面临的现实困境。当然，简单地强调仲裁常客频繁地运用国际商事仲裁作为其争议解决的基本机制，就视其为导致国际商事仲裁困境的根源，或许有些片面且主观，正如大公司经常性运用诉讼，但人们通常不会因此将其视为诉讼困境的制造者一样。毕竟，在当今社会领域，大公司成为国际商事纠纷的基本主体已是一个既成的事实，也是一种正常现象。然而，需要指出的是，仲裁常客作为实际上的强势方，能够在以当事人意思自治原则为基础的国际商事仲裁中占据更优越的地位，并在仲裁程序中更能够体现其自治性，从而在仲裁程序中刻意利用规则甚至玩弄手段。更为严重的是，大公司作为仲裁常客在仲裁程序中不当地利用其自治性，将会实质性地违反当事人意思自治原则的地位平等原则这一基础，进而损害实质公平原则。如是，国际商事仲裁不仅将因日渐减损效率价值目标而陷于困境，还将需要直面公平价值的缺失而最终失去国际商事关系当事人信心的严重危机。

仲裁常客对国际商事仲裁公平价值的损害，不仅可能无法有效避免，而且还会因为国际商事仲裁的以下两个重要因素而变得更为严重。毫无疑问，在国际商事仲裁日益陷入困境的状况下，仲裁常客所带来的公平价值危机对于国际商事仲裁来说或许将是致命性的。

(一)仲裁秘密性之于仲裁常客对国际商事仲裁的影响

秘密性一般被认为是国际商事仲裁优越性的一个重要组成部分，是吸引国际商事关系当事人选择仲裁作为其争议解决方式的重要因素之一。仲裁的秘密性，一般是指仲裁程序的秘密性，不向社会公开，仲裁裁决也不向社会公开；除此之外，仲裁的秘密性也指仲裁程序的参与人(其中包括当事人，也包括仲裁员和仲裁机构自身)应当对仲裁及其裁决承担保密的义务，不得向社会公开。当然，对于仲裁的秘密性和仲裁的保密性二者的相互关系，国际社会有着不同的理解，多数学者认为二者之间是有一定差异的：仲裁秘密性是指双方当事人在仲裁程序中禁止或限制他人参与的权利，而仲裁保密性则是指当事人要求参与仲裁程序的所有人不得泄露仲裁程序及内容的权利。*See L.Yves Fortier, The Occasionally Unwarranted Assumption of Confidentiality, in Arbitration International, 1999, vol.15, pp.131—132; Philip Rothman, Pssst, Please Keep It Confidential: Arbitration Makes It Possible, in Dispute Resolution Journal, 1994, vol.49, p.69.客观上看，这二者应该是有差异的；不过，本文并不对此加以严格的区分，而是把保密性纳入到仲裁的秘密性之中，因为某种程度上，没有秘密性，保密性就不可能存在；而没有保密性，秘密性也没有实际意义。

对于商事主体来说，仲裁秘密性的首要好处是有利于保护私人秘密和商业秘密；第二个好处是有利于争议的有效解决，避免程序的公开所可能引发的对峙局面和激烈冲突，从而避免争议的公开对商事主体的经济活动、经济利益甚至社会声望带来消极后果，并有助于双方当事人之间商事关系的继续维持。当然，仲裁的秘密性也有利于社会公共利益，正如资深仲裁员Miller教授曾指出的：“不管公开的目的为何，都不应该模糊了促进争议解决所内在的强烈公共利益和政策目标。争议的合理解决不仅可以减少政府未来卷入的必要性，而且有利于减轻当事各方争议解决所需的费用，减少宝贵司法资源的浪费。”*Arthur R.Miller, Confidentiality, Protective Orders, and Public Access to the Courts, in Harvard Law Review, 1991, vol.105, p.486.所以，虽然国际商事仲裁本质上是一种民间性的争议解决方式，但其秘密性的优越性却因此使其长期以来获得了国际商事关系主体的信任与青睐。

然而，需要注意的是，仲裁秘密性所具有的上述优越性，并非适用于参与国际商事仲裁的所有当事人；相反，通常只有大公司尤其是作为仲裁常客的大公司当事人才能够真正享受到仲裁秘密性所带来的各种好处。因为，一般情况下，只有大公司才有更多的商业秘密需要保护，也只有他们才会更担心争议事项的公开对其社会声望或公司经营状况带来的潜在影响；而且，相对于“一次性当事人”而言，大公司对仲裁秘密性的期望，很大程度上是因为仲裁可以使他们能够控制信息的流动，避免不利裁决的公开可能带来的消极后果，并且减少因此带来的大量诉讼或仲裁。*同前引[13]。

仲裁秘密性更为严重的后果是其所带来的信息不对称而导致的实质公平缺失的问题。由于仲裁的秘密性，不仅仲裁员不得泄露仲裁的相关事项，其他参与了仲裁程序的人包括当事人在内都应当对仲裁中的各种相关信息加以保密。因而，社会公众几乎没有什么方式或途径来对国际商事仲裁有深入的了解。那么，对于社会公众来说，他们对国际商事仲裁的认识，最多只是对仲裁法律制度和仲裁规则的了解，而无法像诉讼那样通过对可以方便获取的法院判决的研究来获得具体的经验与诉讼的技巧。毫无疑问，这种纸面上的认识很难为人们提供真正有效的指导，在具体的仲裁程序中难以演化为实际的技能。甚至对于具有专业法律知识的律师，可能也因为仲裁的秘密性而无法获得有益的资料。这种情形下，如果毫无头绪的“一次性当事人”选择了这些没有实践经验的律师作为其代理人，最终的仲裁结果应该是可想而知的。相反，仲裁常客的情形则正好与前者形成了鲜明的对比。一方面，仲裁常客经常性的仲裁实践使其对仲裁规则和仲裁程序有着更加深入细致、也更加直接客观的了解，从而在仲裁秘密性的保护下实际享有了不对称的信息，从而在仲裁程序中处于更优越的地位；另一方面，在具体仲裁中，仲裁常客由于先前的经验与信息，更能够准确地拿捏仲裁程序中的各个环节，从而获得相应的便利和裁决的利益。例如，在仲裁员选定程序中，仲裁常客对仲裁员的能力、经验、水平、爱好、脾性等方面有更清楚的认识，能够选择一个对其更有利的仲裁员，也可以利用仲裁员的选择来拖延仲裁程序以扰乱仲裁程序的顺利进行；而在举证和辩论环节中，如何对仲裁员投其所好从而打动仲裁员，仲裁常客显然也有更直接的经验和更熟练的技巧。应当注意的是，国际商事仲裁中的仲裁员并不一定都是法律专家，因而，他们对于证据的采纳以及辩论的接受，可能并不像法官那样的程序化和具有专业性。那么，这就可能为仲裁常客提供了某种程度的操作空间。事实上，一些法院已经注意到了仲裁常客在仲裁中所拥有的优势。在一个案件中，美国法院阐述了仲裁常客在仲裁中可能拥有的明显优势，诸如对仲裁员脾性的了解、对仲裁程序及程序模式以及诸如此类的熟悉与知晓。*Mercuro v.Superior Court, 116 Cal.Rptr.2d 671 (Cal.Ct.App.2002).See L.Ali Khan, Arbitral Autonomy, in Louisiana Law Review, 2013, vol.74, pp.49—51.

仲裁的秘密性使得仲裁常客因为信息的不对称(甚至是极度的信息失衡)而享有了实际的优越性，从而更能够在仲裁过程中掌控甚至操控仲裁程序，最终获得一个缺失实质公平的仲裁裁决。更有甚者，作为仲裁常客的大公司还经常滥用仲裁的秘密性，迫使或者引诱“一次性当事人”签订保密协议，要求这些处于不利地位的当事人必须尊重仲裁的秘密性，并对仲裁事项严格加以保密。这种结果既使得“一次性当事人”最终难以寻求司法的救济，也使得所进行的国际商事仲裁难以为社会公众所知晓，进而又为仲裁常客在未来的国际商事仲裁中持续性地获得不当利益提供了坚实的基础。毫无疑问，这种消极后果周而复始的现象日益受到了各国法院以及社会公众的关注，并逐渐成为了批判的对象。一些法院就对仲裁常客利用信息不对称来获取不当利益的做法表达了拒绝的立场。在一个案件中，美国法院强调认为，仲裁常客利用仲裁规则和仲裁秘密性而获得的利益是不合理的，部分原因在于这些仲裁常客引诱仲裁员进行闭门听证并作出秘密裁决。法院声称，仲裁的秘密性使仲裁常客获得不当利益，因为这种秘密性事实上阻止了司法监督的审查，也逃避了社会公众的监督。*Acorn v.Household International, Inc., 211 F.Supp.2d 1160 (N.D.Cal.2002).

(二)仲裁员的选定之于仲裁常客对国际商事仲裁的影响

仲裁员的专业性以及当事人在仲裁员的选择上的自治性是吸引国际商事关系当事人的两个重要方面。与诉讼有着较为明显的差异，仲裁员在知识结构上有着丰富的多元性，从而为当事人选择专业的仲裁员提供了充分的基础；而一些专业领域则由有专业知识的人员来担任仲裁员。毫无疑问，由专业人士来断定争议的是非曲直，显然有着更大的合理性意义，也更容易为当事人所认可。而当事人能够根据自己的意愿来选择解决他们争议的仲裁员，对于当事人而言应该具有更深层次的积极效果，虽然实际上这只是心理意义大于实际价值。因为，各国仲裁法和各仲裁规则都强调指出，仲裁员是独立且中立的第三方，并不代表任何一方当事人，也不是当事人的代理人。尽管如此，当事人能够对仲裁员进行选择不仅满足了当事人的心理，也可以客观上把一些对己有潜在不利的仲裁员排除在外。

由于各个仲裁机构都对仲裁员的公正性有较严格的要求，而且仲裁员的选择权在于当事人，而双方当事人均有同等选择的权利，所以，仲裁员的选择通常并不会对当事人利益带来过多的消极影响。不过，在仲裁常客的情形下，仲裁员的因素可能成为仲裁缺失实质公平的一个重要原因。

在具体案件中被任命为仲裁员的途径，通常由当事人进行选定或者在特殊情况下由仲裁机构指定这两种情形。在仲裁员的选定过程中，双方当事人均有同等的自治权，可以根据自己的意愿分别选择一个仲裁员。就此看来，在仲裁员的选定上即使是仲裁常客也无法从中获得不当的利益。然而，需要注意的是，实际情形显然复杂得多。在国际商事仲裁领域，仲裁员实际上处于一个相对封闭的市场：一方面，各个仲裁机构均有仲裁员名册制度，因而并非所有符合仲裁员资格条件的人(更不用说是所有人)都能够成为仲裁员，当事人不能任意选择一个人作为他们争议的仲裁员。事实上，目前各个国际商事仲裁机构在其仲裁员成员资格的接受上都有较为严格的要求，从而客观上排除了多数人成为仲裁员的可能性。正如外国学者所指出的：“仲裁业是一个封闭的市场。不仅消息封锁、信息堵塞，仲裁员资格的获得也具有极大的封闭性，外人很难进入其中。”*Catherine A.Rogers, The Vocation of the International Arbitration, in American University of International Law Review, 2005, vol.20, p.968.另一方面，仲裁员自身情况的相对封闭性，使得社会对仲裁员的了解途径极为有限。虽然可以通过多种手段查阅仲裁员的各种具体资料来对其加以了解，然而，有关仲裁员仲裁事务方面的这些关键资料基本上无从得知，从而极大地影响了当事人对合适仲裁员的选定。而且，由于仲裁秘密性的因素，社会对于仲裁员有关其仲裁业务能力、经验、水平等方面的评价与认知基本上都是数量性的，只能简单地从仲裁员先前参与过的仲裁案件数量来判断他(们)的能力和水平，却无法质量性*诸如依据仲裁员在仲裁程序中所体现出来的能力、水平、公正程度，以及仲裁裁决的公平与合理程度。地加以衡量。此外，在仲裁员公平公正方面上的了解，社会也缺乏实际的素材或经验，从而根本无从判断。所以，仲裁员的市场封闭性客观上阻碍了当事人在仲裁员选定上的完全自治性；相反，当事人对仲裁员的选定很大程度上具有某种意义的盲目性。

然而，仲裁常客则可能基于先前的经验而在仲裁员的选定上占有优势。与“一次性当事人”不同，仲裁常客经常性地参与仲裁程序的经历使他们不仅可以了解仲裁员的资历与水平，还能够了解仲裁员的脾性、喜好与偏向，甚至可以从中了解仲裁员的公平公正观念。基于这些经验，仲裁常客就能够从中挑选对其有利或者有偏向性的仲裁员。虽然各仲裁机构都强调了仲裁员的品格高尚与公平公正的资格条件，但是，一方面，这些仲裁员并不一定均为法律专家，而可能是技术专家、贸易专家，他们对公平公正观念的理解可能并不完全等同于完全法律层面的公平公正；另一方面，仲裁员也无法完全消除文化差异、世界观与价值观不同所导致的地域偏见。这些都可能为仲裁常客在仲裁员的选定上带来好处。作为理性人，仲裁常客显然更乐意利用其先前经验来挑选对其更有利的仲裁员。正如M.Hunter教授所说：“我真正挑选的是对我的当事人最有倾向性的仲裁员，而不是具有最少偏见的仲裁员。”*J.Fernandez-Armesto, Salient Issues of International Arbitration, in American University of International Law Review, 2012, vol.27, p.723.

与此同时，仲裁员(包括国际商事仲裁机构在内)也处于一个自由的市场，存在着一个激烈竞争的关系。仲裁名册中的仲裁员只是具体案件中的仲裁员候选人，要在具体案件中成为仲裁员，需要当事人的选定(或特殊情况下仲裁机构的指定)。那么，为了在激烈的竞争中获得被选择的机会，从而提升自己在国际商事仲裁领域的声望与地位，仲裁员可能需要在多方面展示自己。在这个过程中，“虽然大多数仲裁员会顾惜名誉与声望而不会有意从事一些与其仲裁员身份不合适的行为，但是，在面对市场竞争时，这些考虑可能会被一些仲裁员置于一旁。”*Lisa B.Bingham, On Repeat Players, Adhesive Contracts, and the Use of Statistics in Judicial Review of Employment Arbitration Awards, in McGeorge Law Review, 1998, vol.29, p.240.事实上，即使是公正的仲裁员，也会对自己的名誉、声望等有很大的期望，毕竟，这不仅关系到自己被选择的机会，还是通过仲裁提升自身名誉和声望的重要途径。但是，在仲裁秘密性的情形下，这种期望可能难以实现，因为无论是仲裁员还是当事人，都不得公开披露案件的具体情况，也不得披露仲裁员在仲裁程序中的表现和主张，因而，仲裁员的能力和公正程度都难以为社会公众所知。在这种情况下，仲裁员可能会有意无意地把偏向性倾向于作为仲裁常客的大公司。因为，通常情况下，“一次性当事人”只是偶尔参与仲裁程序，他们限于实际经验或者信息来源的缺乏，在仲裁员的选择中具有较大的随机性；而且，这种当事人通常以达到自身诉求作为其期望目标甚至唯一目标，那么，如果这种目标达到，他通常会归功于自己的律师或者整个仲裁庭，而非某个具体的仲裁员。此外，“一次性当事人”限于经济能力、资源手段、话语权能力等因素，一般都没有对外宣扬的实力。

相反，仲裁常客由于他们参与仲裁的经常性和资金实力的雄厚性等特殊身份，则对仲裁员有更大的吸引力。仲裁常客由于经常参与仲裁程序，那么，对于仲裁常客而言，有意识地与某些仲裁员形成良好的密切关系显然是一种理性的选择；而对于仲裁员来说，如果能够维系与仲裁常客的友好关系，则无疑是增强其被选择机会的可靠保障。而且，仲裁常客通常有庞大的资金、有善于和媒体打交道的公关人员、有更丰富的经验和话语权体系，甚至可以直接举行新闻发布会、挑选媒体和记者，这些资源就间接地为仲裁员(仲裁机构)的声望产生了一种力量：可以被描绘成公平正义的化身以及学识渊博的能者，这将极大地提升仲裁员的声望与社会知名度，进而增加被选择的机会；也可能被刻画成道德、能力、学识均不足的庸人，从而严重损害仲裁员的地位与声誉。在仲裁秘密性的情形下，对仲裁员的这些描绘无疑将会成为社会公众用来认知或评判仲裁员能力和公正性的重要信息来源。但是，对于仲裁员而言，他们一般也会因各种原因而无法对大公司的诋毁行为进行辩解或者采取合理的法律行动，而这些诋毁行为将对仲裁员的名誉和声望产生严重的负面效应，进而影响他们在“仲裁员市场”上的竞争力。所以，在仲裁秘密性的情形下，仲裁常客在仲裁员的选择上掌握着更多的灵活性和机动性，具备更大的操作空间，而这种效果反过来又可能对仲裁机构和仲裁员产生刺激效果，鼓励他们对大公司产生偏向。*Christopher R.Drahozal & Laura J.Hines, Secret Settlement Restrictions and Unintended Consequences, in University of Kansas Law Review, 2006, vol.54, pp.1237—1238.更为严重的是，由于仲裁的秘密性，仲裁员甚至可以不需要过多地考虑仲裁裁决的公平与合理性，而这可能并不会对其声望产生消极影响。相反，“如果仲裁员知道他们处理争议的方式、他们的观点、他们的裁决都可能会被律师、学者和潜在的顾客所知晓，从而对他们的声望带来影响时，情况就会完全不同。”*同前引[20]，第722页。除此之外，仲裁员的报酬是案件的收费，那么，没有案件也就没有报酬，这也就一定程度上迫使仲裁员需要有相对固定的“客源”，而仲裁常客则正好可以满足仲裁员的这种需要。

仲裁员的偏向性不可否认地将对国际商事仲裁的公平公正带来消极后果。那么，仲裁常客利用其资源优势和仲裁秘密性选择有实质偏向性的仲裁员，无疑将会对原本因为内在优势的日益减损而处于困境的国际商事仲裁带来缺失实质公平的仲裁裁决，从而置国际商事仲裁于更不利的境地，最终在与诉讼的竞争中逐渐落入下风。

四、对“仲裁常客”现象的相应对策

仲裁常客现象的形成是社会、经济发展的产物，因而，不得因为其将会对国际商事仲裁带来消极后果而限制他们对这种争议解决方式的运用。而且，作为国际商事仲裁的一个重要内在优势，也很难因为仲裁常客对国际商事仲裁的经常运用而绝对地取消或者废除仲裁的秘密性。所以，对于仲裁常客现象对国际商事仲裁所带来的消极后果，可能需要通过其他途径的努力来加以消除。我们认为，通过对仲裁员信息披露制度进行改革，应该能够起到积极的效果。毕竟，如果能够隔断仲裁常客与仲裁员之间的利益通道，则仲裁常客给国际商事仲裁所造成的消极后果就将极大地降低。

当今世界各个知名国际商事仲裁机构都在其仲裁规则中肯定了仲裁员的信息披露制度，基本目的就在于保证仲裁员的独立性和公正性，避免仲裁员成为当事方的实际代理人而违反实质公平原则。如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第31条就规定了仲裁员披露制度，要求仲裁员披露可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或情况。不过，在信息披露的具体事项中，似乎并不涉及仲裁常客事项所引发的相关事由。也就是说，仲裁常客所选择的仲裁员先前也在该仲裁常客所涉的争议中被选定为其仲裁员，这样的事由一般并不会成为信息披露的内容，该仲裁员无须对此加以披露。对此，一般的观念是，仲裁员并不是当事人的代理人，因而先前被一方当事人选择为仲裁员并不必然导致仲裁员中立性的缺失。应当承认，这种主张通常确有合理性，因为作为争议的裁判者，中立性和独立性是仲裁员必须具备的前提基础和必要条件。然而，在仲裁常客的情形下，仲裁员潜在的偏向性就可能会影响甚至损害到他的独立性和中立性基础，从而应构成仲裁员信息披露的事项。法国案例通常就要求：仲裁员有义务披露当事人双方对其独立地位有合理怀疑的所有情形，特别是应当告知各方在通常情形下并不知道的关系以及在当事人看来可能会对裁决产生影响的情形。*Dominique Hascher, Independence and Impartiality of Arbitrators: 3 Issues, in American University of International Law Review, 2012, vol.27, pp.796—797.那么，仲裁员曾作为一方当事人先前争议的仲裁员，这种情形无疑会使另一方当事人对该仲裁员的独立性产生合理的怀疑。事实上，即使被选择的仲裁员存在其他似乎无实际关联的关系，一些国家的法院也对此保持了相当的谨慎立场。在一个案件(Allaire v.SGS Holding)中，原告声称，被告方提名的仲裁员与该方律师之间存在特殊的咨询业务关系。该仲裁员表示，他确实为被告方的律师所在的律师事务所提供过这样的服务，但是在此次仲裁开始之后就没有继续进行下去了。法院认为，该仲裁员与被告律师之间的关系并不是偶然的，也不是遥远的过去，因而，这种情形明显会引起原告的合理怀疑。所以，对于仲裁庭在当事各方知悉该仲裁员有关情形后12天所作出的裁决，法院决定予以撤销。*同前引[24]，第799页。

毫无疑问，这种信息披露的要求可能会与仲裁员并非当事人的代理人的国际通行观念不相符，甚至会对仲裁员独立性观念产生冲击。尽管如此，在仲裁秘密性的情形中，仲裁常客与仲裁员之间的不透明关系必然会对其他当事人带来相当的怀疑，从而符合国际社会有关“合理怀疑”的一般观念。所以，对仲裁员的信息披露制度加以相应改革，要求仲裁员披露其先前被一方当事人选择的有关情况，显然有利于消除仲裁常客现象对国际商事仲裁可能带来的消极后果。毕竟，这有利于防范仲裁员基于理性人观念而日渐形成的偏向性，最终损害国际社会对国际商事仲裁的信任与信心。事实上，国际律师协会(International Bar Association, IBA)2004年5月22日通过的《关于国际仲裁中利益冲突问题指南》中的“橙色清单”(Orange List)*橙色清单所涉情形会使当事人对仲裁员的公正性和独立性产生合理怀疑，仲裁员有义务披露，除非当事人及时反对，否则即视为接受该仲裁员。就有这种要求：(1)仲裁员在过去三年内曾两次或两次以上被当事一方或其关联机构指定为仲裁员；(2)仲裁员目前或过去三年内，在另一起涉及本案当事一方或其关联机构、且与本案争议相关的仲裁中担任仲裁员；(3)仲裁员在过去三年内受到同一代理人或同一律师事务所三次以上任命。当然，需要注意的是，仲裁员的信息披露并不意味着仲裁员需要主动提出回避；只有在另一方当事人提出合理怀疑时，才会导致该仲裁员的回避。