司法过程的手段与目的

于嵘翰

摘 要：本文以《司法过程的性质》作为研究范本，通过对此书的文本解读与归纳，提炼出卡多佐关于司法过程中所使用的四种手段和秉持的正义与社会福利的目的，并从中窥探出卡多佐司法过程的实质。通过这些方面的研究从而展示出卡多佐以当前社会现实为立足点的，体现其效用智识的法学思想全貌。

关键词：司法过程的手段；目的；实质

中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2017）08-0117-03

纵观卡多佐的一生，可以说家庭给了他很大的影响，作为西班牙裔犹太人的后代，他仿佛一出生就担负着重大的使命。其父亲艾伯特由于卷入政治斗争导致不得不辞去纽约州法院法官职务，父亲这一变故可能对卡多佐人生轨迹产生了较大的影响。父亲的问题让卡多佐心中憋了一口气，他希望通过自己的加倍努力来为自己正名。卡多佐所处的时代是一个大巨变的时代。法学正处在从机械法学向功能法学，静态法学向动态法学，绝对法学向相对法学，“概念法学” 向“现实主义法学”，个人法学向社会法学的转变过程中。这是一个极富意义、极具潜力的时代[1]205。在吴经熊先生眼中这是一个法哲学的文艺复兴时代。随着工业化和城市化的不断推进，社会的不断发展，而法律的发展却滞后于社会的发展，敏锐的大法官卡多佐已经观察到这一深刻变化，他希望法官不能仅仅作为一个“自动售货机式”的法官，而应成为“活着的法律宣示者”。

《司法过程的性质》一书是卡多佐大法官的代表作，书中闪耀着他的法学思想光芒。在书中他立足于他所处社会的复杂形势，秉承着正义与社会效用的目的，挥舞其四种法学方法也即手段，向我们生动着展示司法过程的实质，让我们感受法官造法的过程。而法官之所以能够如此这般，本质上还是因为司法恰恰具有一种回应当下需求，经由解释，将新意义引入旧规则的功能。很多情形下，普通法的司法技艺就表现在，如果说规则是一只人见人爱的老旧瓶子的话，那么，当下生活中凸显的正当需求便是新酿。卓越的法官何许人也？旧瓶装新酒的老辣饮者也，经验丰富的职业酿酒师也[2]！其实笔者更愿意将司法技艺比作一棵参天大树，法官作为园丁不断用现实需要之水为其浇灌，使其能够不断剔除无用的枝叶从而繁茂的生长，庇护更多的人。

一、司法过程的四种手段

司法的过程也被卡多佐称为一个酿造化合物的过程。在我们面前，就存在这么一个酿造过程。法官并非安坐在法官席上，而是插手了这一酿制过程[3]2。那么法官是通过什么样的手段或者方法来酿制所谓的司法化合物，这时就需要卡多佐大法官所提出的四种司法的方法。其实卡多佐也将案件分为两种类型，即“未触及法理”的案件和“触及法理”案件。不触及法理的案件很好处理，法官只需要根据制定法或者与先例进行比较从而做出公正的判罚。但是如果案件触及法理了，就像卡多佐所说的那样，此刻法官的工作就开始严肃起来了。在触及法理的案件中卡多佐认为法官就应权衡使用他所说的四种司法方法从而达到一个公正的判决。

（一）哲学的方法

吴经熊先生认为霍姆斯大法官是他那个时代哲学家法官中最为杰出的代表，而卡多佐大法官是其衣钵的继承者，他将卡多佐称为霍姆斯主义者[1]206。从这也就不难看出为什么卡多佐将哲学的方法放在第一位来论述，虽然他极力说明这并不是因为哲学的方法是最重要的，但是其作用却可以说是最具基础性的。“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将其称为类推的规则或哲学的方法。”[3]15由此可以看出卡多佐大法官的哲学方法更加偏向逻辑和类推的方法，从而探求事物前后或者内在的一致性。“逻辑一致并不因为它并非至善就不再是一种善了。”[3]17逻辑一致虽非至善，但它至少能够保证法官在判案时做到同案同判。当我是被告时遭受了一定的判罚，而同样的案件，下次我成为原告时也会希望被告也受到和我上次同样的判罚，这是一种基础性的正义。而逻辑一致它之所以不一定能成为至善，文中的一个例子生动地说明了这一点：一位遗嘱继承人杀害了订立遗嘱人。此时不同原则的逻辑推理会指向不同的判决，如立遗嘱人依照普通法处置其财产所立遗嘱具有约束力和民事法院不得对罪行增添施加痛苦和惩罚。这两个原则的逻辑推理都支持这位谋杀者获得财产继承权，但是还有一个原则就是无人可以从他的错误中获利，这样就剥夺了其继承权。这就可以看出逻辑一致不一定会达到至善，此时就需要其他的方法介入[3]22。

（二）历史的方法

卡多佐非常重视历史的方法，这应该与美国作为普通法国家对于先例的重视是分不开的。就像他在文中说的：“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来。”[3]30他认为一切的规则都是历史的产物，所以他希望法官们多去历史中去寻找规则、原则的起源，同时历史也会淘汰那些无用的、不适合当下的、没有生命力的原则与规则。卡多佐反对以萨维尼为代表的将法律理解成为无意识无目的的生成物这一机械的、僵化的历史观。他倡导一种进化的历史观，认为历史是在稳定上升之中的。虽然他特别看重历史的方法，但是他还是强调要实现历史方法与哲學的方法的交相呼应，不能厚此薄彼。

（三）习惯的方法

习惯的方法也即传统的方法。在卡多佐看来习惯可以分为司法决定的习惯和民众活动的习惯。习惯植根于生活，就像前文说的卡多佐大法官生活在一个工业、科技急速发展的时代，电话、电报等新型工具的出现也必然使许多新习惯和新法律敲着门急切地想要进入法律大家庭。“近年来，我们寻求习惯，至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何适用某些既定规则。”[3]34可以看出在卡多佐大法官看来，习惯更多的是在逻辑与历史的方法失效时提供一种检验标准。

从论述篇幅上不难看出卡多佐并不是很重视习惯的方法。其实从现代法律来看，对于习惯还是非常重视的。无论是我国的民法总则第9条还是物权法第85条都体现了对于民俗习惯的重视。且现实中我们会发现一些法律与习惯冲突的案件，如在我国四川大凉山彝族的习俗是，只要孩子的母亲改嫁了，那么她就和孩子成为两家人，不再联系，不再需要履行抚养孩子的义务。这一习俗确认母亲具有的习惯权利与法律上规定的母亲的法定抚养义务互相冲突，这一冲突的后果导致了重大的社会问题即当地无人抚养儿童人数的急剧上升[4]。这就涉及对习俗的善恶的区分，但是我国幅员辽阔，不同的地区会有不同的习俗，同时也不能经济发展的不平衡对习俗的影响作用，在这时习惯的方法就显得相对较为重要。

（四）社会学方法

社会学方法在卡多佐四个方法中可以说是具有重要评判力的一个方法，就如他所说：“当社会需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。”[3]35其实我们不难看出社会学方法得以使用的整个大前提是建立在社会需要的基础之上，当社会中有这样一种呼声需要我们这样子做，法官在判案时就必须考虑这种需要，回应这种需要，甚至将其作为一种评判标准。当然有大前提就有小提前，社会学方法适用的小前提即是针对一些“触及法理”的案件，也就是在法的空隙中尤其是在普通法和制定法的空白处发挥作用。

那么到底在卡多佐大法官那里什么才是其所珍视的社会学方法。从本书中来看这一方法应是包含正义、道德与社会福利这三个方面的。其中以社会福利为主要方面。“在填补这些空白时，社会学方法将其着重点放在了社会福利上”[3]42这几个方面在下文司法过程的目的中会有更加详细的说明。

二、司法过程的目的

从卡多佐大法官的生平来看，其法学思想受庞德院长、霍姆斯大法官的影响较大，这也就不难理解他对法的目的论的钟爱之情。他在书中说道：“我们如今正在思考的是法律所服务的目的，正在使法律规则适合于这一服务工作”[3]60从耶林提出目的法学以来，得到了许多追随者。其实在卡多佐另外一部著作《法律的成长》之中，他希望通过法律的目的论来为法律的成长指明方向，发挥一座灯塔性质的作用，让法官在共同之善目的地指引之下，智慧地选择通往至善的目的路径。就像文中所说的：“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧的选择路径。”[3]61

那么到底什么才是卡多佐心中司法过程的目的，从其文中概括起来很简单即：司法过程应立足于当前社会现实需要，并且必须符合正义与社会福利。看起来极其简单的一句话却深藏了卡多佐多年从事律师与法官职业的法学经验总结，体现了其大道至简的法学思维。作为社会现实主义法学的代表人物，卡多佐大法官认为所有的司法案件都应该立足于当前的社会现实，根基于当下的社会需要。就像庞德院长说的：“在这一时期，英国法律制度和原理以适应美国国情为标准进行改造，从而使其与美国社会理想相一致。”[1]205其实我们也能看出卡多佐在为法律应对社会需要而努力着。卡多佐作为美国法律研究会的重要成员，这个研究会的宗旨就在于“重述”法律，将众多司法判例收集起来，然后总结其中的法律原则，并附以实例和评述，在这一过程中不断剔除不适合社会发展与社会需要的法律原则，使真正能够留下来的原则能为法官、律师所使用，发挥它们的权威指导性作用[5]。其实反观我们的生活中也不乏一些法律不适合当前社会需要而被修改的案例。如在计划经济时代我国的“投机倒把”罪，随着社会主义市场经济的确立，这一罪行也早就淹没在历史的潮流之中。再如最近才翻案的“王力军玉米案”，随着时代的不断发展，社会需要的不断变化，“非法经营罪”的内涵也得到不断地扩充，王某转卖玉米，更多的是充当一个桥梁的角色，将农民与粮食采购者之间联系起来，满足了社会的需要，所以他的案件得到了重判。

“法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”[3]38可见社会福利在卡多佐的目的论之中占据了极其重要的地位。那么到底什么才是社会福利？这样一个抽象语词的实际性内涵到底是什么？在卡多佐看来它首先应该是一个客观性的标准，这个标准应该被社会中的拥有正常智力和良心的人都会理所当然地认为是正确的东西。这就具体表现为坚守正确行为的标准，在这一方面社会福利的要求会与宗教的、伦理的、社会正义感的要求相互契合。其次社會福利即代表着人们通常所认为的公共政策和集体组织的善。不难发现在卡多佐法的目的之中是有两个因素的即：正义与社会福利。其实在卡多佐看来它们二者已经成为一种循环的关系。社会福利已成为检验正义的一个最终标准，只有符合当前社会福利标准的法条、判罚才是正义的。而反过来当社会福利中的不同利益标准发生冲突的时候，又必须以正义的标准来对它们进行取舍，选取我们需要的社会福利。在许章润教授看来这形成了实践理性特色的法律理性的圆融所在[2]。

用卡多佐法律目的论的理论可以有助于我们理解很多疑难案件。如：甲欠乙30万元，将一块玉石质押给乙，而乙却不慎将玉石弄丢了，这样子就构成了质押物灭失质权人如何赔偿的问题。甲说这块玉石值50万，而乙却说值1万[6]。我们正常人的第一感觉甲乙二人肯定有人说谎了或者都说谎了。这从卡多佐认为的社会福利标准应以社会中正常智识的人的常识来看，甲给乙质押物的价值一般应该大于或者等于30万。当双方如果都无法拿出证据证明质押物的价值时，那么判决质押物值30万，也许是相对较为公平的方法。

三、司法过程的实质

富勒曾说过：“法律的终极问题是衡平。在法科学子眼中，没有什么能取代一种机智和衡平的意识地位。”[1]80通过对《司法过程性质》分析，笔者认为卡多佐心中司法过程的实质应是：立足于当前社会需要，以法律目的为指导，通过利益的比较，均衡地使用四种司法方法。这其实就是一个利益衡平的过程。

要想处理好这个利益衡平的过程，笔者认为首先需要认清手段（也即方法）与目的之间的关系。卡多佐大法官说过：“对方法进行分类和区分，是让该方法担当起真正的使命，让方法成为达致目的之手段，而非目的自身。”[1]75就像吴经熊先生认为的只有在司法过程中方法对目的仅仅是手段时，那才是一个公正的判决。手段和目的其实已经形成一个共同体，它们之间你中有我，我中有你，相互渗透。目的为手段提供指导，手段有助于目的的实现。它们之间应处于一个平衡的状态，尤其当手段超过目的的使用时必然会造成不公。在这有一个简单的案件却能切实的说明这一问题。被告看到一些狗，以前咬死和咬伤过他的鸡，在对他的其他鸡要故技重施时，开枪打死了其中一只狗。我们不难看出被告的行为手段超过了目的，这使他必须受到打死那只狗的惩罚[1]73。不难看出被告在阻止这只劣迹斑斑的狗的手段上超过了其想阻止狗咬鸡的目的。毕竟当时情况下狗并没有去咬，他可以只需要鸣枪示警吓跑那只狗就可以，而不必要使用杀死它的极端手段。

其次要掂量彼此冲突的利益，在它们之中选取更符合当前社会正义和社会福利的利益，并给以一定的珍视。“这就是那些伟大的衡平法法官的方法，他们通过不断地诉诸正当理性和良知之学说，建立了衡平法体系，同时没有牺牲法律的一致性和确定性。”[3]83通过对这些冲突利益的调节，来谋求社会效益的最大化，使每一个案件都得到公正的判罚，构建一个充满和谐与正义的社会。

《圣经》中就有一个故事体现了耶稣关于利益衡平的理解。在安息日，耶稣碰到一位手干枯的人，只想立刻为他治疗。有人提出异议：在安息日治病合乎法律吗，耶稣认为若是你们之中有人有一头羊在安息日跌落坑里，谁不会把它拉出来呢？一个人的价值比一头羊的价值重要得多，所以安息日行善是合乎法律的[1]86。耶稣使用类比的方法道出了衡平利益的艺术，其实我们很难否认，当我们通过自己的智识去做一个决定时，这个决定的背后一定充满各种利益的比较与衡平，最后才做出自己的决断。

四、结语

所有的怀疑和担忧，希望和畏懼都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，其间，一些曾经为自己的时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了[3]83，这让卡多佐大法官明白了法官于空隙处创造法律才是一个法官的能够具有的最高技艺。这一路径显然是充满荆棘的，必须忍受原创工作者的孤独，甚至于在宣布自己发现的普遍真理时还要忍受他人的嘲弄，但是当这一真理为人普遍认同时，原创者的内心是难以名状的窃喜的。卡多佐大法官一生判案无数，他忍受了孤寂与嘲弄，从而享受了法律带给他的声望，使他的法学思想能够在历史的星空中成为一颗闪耀的明星。

习总书记要求“要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，这已成为我国司法的一个重要目的，我们相信在这一目的的指引下，我国未来司法道路将是充满光明的。

参考文献：

[1]吴经熊.吴经熊法学文选[M].孙伟，李冬孙，编译.北京：中国政法大学出版社，2012.

[2]许章润.活着的法律宣谕者——司法过程性质与卡多佐的司法艺术[J].环球法律评论，2004（2）.

[3][美] 本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].苏力，译.北京：商务印书馆，2012.

[4]刘作翔.权利冲突：案例、理论与解决机制[M].北京.社会科学文献出版社，2013：25-26.

[5]王建国.关注社会现实：法律不可或缺的主题——解读卡多佐的社会学法学思想[J].法学评论，2008（5）.

[6]桑本谦.中国需要什么样的法理学[J].中国法律评论，2016（3）.

The Means and Purpose of the Judicial Process

——A Case Study of Cardozos “The Nature of Judicial Process”

YU Ronghan

（School of Law and Politics， Shanghai Normal University， Shanghai 200234， China）

Abstract： In this paper， the "nature of the judicial process" as a research model， through the text of the book interpretation and induction， to extract the Cardoso on the judicial process used by the four means and uphold the purpose of justice and social welfare， and from the spyThe Essence of the Process of Cardozo.Through these aspects of the study to show that Cardozo to the current social reality as a foothold， reflecting the effectiveness of the legal thinking of the whole picture.

Key words： judicial process means， purpose， substance