公平竞争：国内外规则变化对中国国企的挑战及对策分析

张泊宁 何芬 肖宇飞

【摘要】我国逐步确立了竞争政策的基础性地位，对国企开展公平的市场竞争提出了更高要求。同时，竞争中立规则外溢为国际贸易新规则，矛头剑指我国国有企业，我国国企面临着“山雨欲来风满楼”的以公平竞争为核心的挑战。模糊的政企关系是国企获得不当竞争利益的体制障碍，是国企违背公平竞争原则的直接原因，间接原因在于《反垄断法》对政府限制竞争行为规制不力。进一步加强政企分离，加强对政府限制竞争行为的立法和司法规制，是我国国企应对国内外規则变化的应对之策。

【关键词】国企；公平竞争；竞争中立；政府限制竞争；反垄断法

确立竞争政策的基础性地位，前所未有地强调了公平竞争的内在驱动作用。同时，强调不同所有制企业开展公平竞争的竞争中立规则呈现出外溢的趋势，从原本的国内法规则转变为国际法规则。国内外规则变化直接指向我国国有企业的公平竞争问题。我国国企改革虽然逐步切断了二者的“父子关系”，但仍然没有破坏它们的“兄弟情谊”，它的直接结果是——国有企业以特殊的、享有更多竞争优势的市场主体的身份开展商业活动。深入分析后发现，国企违背公平竞争原则的现象与政府的限制竞争行为具有密切的联系，后者是前者的根源。

一、国内外规则的演变路径

（一）国内层面：竞争政策基础性地位逐步确立

2015年10月，国务院发布的《关于推进价格机制改革的若干意见》中首次提出要“逐步确立竞争政策的基础性地位”。公平竞争是竞争政策的核心要义。公平竞争创造出纯粹的优胜劣汰的规则、不存在壁垒的博弈化的市场机制，在价格机制的作用下，要素和商品能够流动自由，交换更加平等，市场主体的竞争成本更低，消费者有更多自主选择物美价廉的商品和服务的机会，企业更加积极致力于改进技术和科技创新，整个市场经济处于公平竞争带来的可持续发展的良性循环之中。

确保国企与非国企之间的公平竞争是多种所有制经济共同发展的基石，是狭义层面公平竞争的应有之义。十八大以前，产业政策一直是我国的最主要的经济政策，常常凌驾于竞争政策之上，而国有企业容易通过地方政府不当产业政策的庇护，国资委的纽带作用，以及人事“旋转门”机制享有倾斜性的产权保护，使得不同所有制经济无法平等地使用生产要素。“基础性”意味着竞争政策将逐步取代产业政策、货币政策等作为优先适用的经济政策，面对这一白发性的政策转变，确保国企和民企开展公平竞争是其必要内涵和实现途径。

（二）国际层面：竞争中立外溢为国际贸易新规则

竞争中立强调建立一个不同所有制企业能够开展公平竞争的市场环境，国有企业不能因其公共所有权而享有过度的竞争优势。可见，公平竞争是竞争中立的核心要义，公平竞争权是竞争中立上升为法律的法理基石。竞争中立原属于澳大利亚、欧盟等先进法域的国内竞争法的重要组成部分，如今却通过美国等国将其订入国际贸易双边或多边协议演化为一项国际软法规则。2015年，由美国主导的12国加入了太平洋战略经济伙伴关系协定（TPP）的谈判之中，国企条款是贯穿整个TPP框架的重要议题，竞争中立规则是国企条款的核心要义，虽然美国同意国企条款中采纳相对温和的澳大利亚或OECD的竞争中立框架，但其力图将竞争中立的义务主体限制于中央层级的政府企业，而相对于其他缔约国，美国不存在中央层级的政府企业，这实质上也是TPP竞争中立规则约束的极大不平等。由此可见，美国推动竞争中立转变为国际规则的系列举动无疑是忌惮于中国等国家的国有企业的发展对其本国企业竞争造成的威胁。将竞争中立作为国企改革新的方向以及指导原则，不仅使我国国企接受竞争中立规则正外部性的洗礼，也有利于我国清晰辨别竞争中立背后的政治意图，并审慎应对国家间制度竞争的挑战。

二、我国国企面临公平竞争新规则的挑战及原因

（一）挑战：国企与公平竞争之间的非兼容因素

国有企业不同阶段的改革都推动了国企与非国企之间的公平竞争。可惜的是，政企关系一直并未通过国企改革得到彻底厘清。我国缺乏完整的国企商业规则，政府仍然能够对混合所有制企业施加行使股东权以外的其他干预：而国有企业分类改革也未实现竞争性国企并非纯粹的“市场化”运作，缺乏具体的操作规则指导两类国有企业微观结构上的分割，如国企财务管理上未建立防火墙机制，财务信息透明度不足，不能及时向社会公众披露公司的财务资金使用的状况，交叉补贴现象严重。实践中，国有企业与私营企业不能开展公平竞争的现象也屡见不鲜。具体而言，一方面体现为国有企业仍享有不当竞争优势。在税负方面，国家出台的税收政策有意无意的向国有经济和涉外经济倾斜。在融资方面，目前创造了30%GDP的国有企业获得了70%的银行信贷资金，而二者所得到的信贷资金恰好成反比。在政府补贴方面，国有企业能总能够获得更多的政府补贴。

（二）原因：国企公平竞争之体制和法律的双重障碍

1.直接原因——国企与政府尚未实现彻底分离

首先，国资监管职责履行主体与出资经营权实施主体重合，目标价值之间存在冲突。《国有企业资产法》在赋予国资委代表国家履行国有企业“出资人”权利的同时，也规定了其监督国有资产保值增值，防止国有资产流失等职责。前者更多体现了“经济性”目标，追求资本最大程度的收益：而后者则更多体现了“社会性”目标，通过监管并保证国有企业资产良好运营以提供更好的公共服务。显然，不同职责和目标集中于一体，实质是出资权和监管权的重合。于是，政府单元的政绩追求与国企的营利性目标互相融合，国企的逐利、国资的扩张都可能通过政府监管职能这一桥梁获得政治权力的倚仗，在参与市场竞争时由于背后多了政府力量的支撑，相对于私企而言享有各类补贴和政策庇护。

其次，尚未采用国企分类监管和分类考核模式，国企管理缺乏透明度，产生交叉补贴现象。由于长期以来国企具备的多功能性质、混业经营模式加大了国企分类的操作难度，国企目前尚存在“一刀切”的监管方式，并不具有体系化的针对商业活动与非商业活动差异化的国企监管规则，这会导致国企内部治理的缺陷和商业规则缺位，比如同时开展公益性和商业性经营活动的国企不针对不同性质的经营活动分别设立会计账户、进行独立核算，产业补贴的类别、范围、条件和数额等都并非是清晰、透明的。当两类经营活动的成本表现混同，就常常潜在地卷入交叉补贴之中。

2.间接原因——政府限制竞争行为的法律规制不力

国有企业与非国有企业不公平竞争的深层原因在于政府对国企的偏袒，给予其不当的竞争利益。我国《反垄断法》难以有效规制行政垄断，给予国有企业不当竞争优势的行政权力缺乏立法权与司法权的制衡。

第一，《反垄断法》第7条（以下简称“第7条”）第1款规定，国家对国有经济占主体地位的行业和专营专卖行业的经营活动予以保护的同时，又对其实施监管和条款。显然，该条并未放弃对垄断行业和国有企业反垄断行为的规制，但实际上会产生管制权对竞争执法权的排挤效应。一是因为豁免的范围不清晰，以致竞争执法和行业管制的权力界限不清晰。国有经济占主导地位的行业这几乎涵盖了所有我们在通常观念上认为所有管制过强、竞争性不足的行业，范围的泛化相当于固化了管制立法的优先适用地位。二是第7条的并没有确定经济宪法《反垄断法》优先适用的效力，只是宣示了行业管制法与《反垄断法》特定行业平行适用。根据该条，如果存在充分的行业管制的法律依据，某一行业经营主体的行为就能被推定为不适用反垄断法。在行业管制力量一贯强于竞争执法的背景下，更大程度上加大了行政垄断行为规制效果的不确定性。国有企业在具有限制竞争效果的管制的庇护下，不仅免受非国有企业的竞争压力.其反竞争行为还能获得管制带来的便利。

第二，政府限制竞争行为难以诉诸司法，非国有企业的公平竞争权缺少有效的司法救济途径。国有企业与非国有企业开展市场竞争，二者中一旦一方获得了不平等的竞争利益，即使并没有实施相对的、具体的损害另一方竞争利益的行为，但非获利一方也会因此丧失公平竞争的机会，且这一方的主体往往是不特定的大多数。然而，我国《行政诉讼法》尚不能从根本上对政府限制竞争的管制行为形成司法干预的威慑力：一是在于其局限于“合法性审查”，只针对明显违法的行政垄断行为，没有触及缺少《反垄断法》依据的“无意识、不合理”的隐性政府反竞争行为。二是其囿于个案，受当事人诉权行使情况的牵制，不能大刀阔斧地进行规模性审查。三是提起诉讼的原告限于直接的“利害关系人”，然而受到“不合理”政府反竞争行为的受害人往往缺乏明显的证据来证明其为适格的“利害关系人”。

三、应对之策：开拓国企参与公平竞争的法治路径

进一步厘清政企关系，这是国有企业进行市场化改革，确保其参与市场公平竞争的逻辑前提。另外，应当通过立法和司法将政府反竞争因素扼杀在摇篮里，从根本上阻断政府对国企的不当竞争利益的输送。

（一）减少行政干预：划定政府与国企的清晰边界

首先，厘清政府在国企监管中与国企的关系，关键是将国有企业分类监管模式需要用法律法规的形式固定下来。一方面，明确不同类型国有企业的监管力度和法定考核标準。对于竞争性国企，应适度放松监管，减少政府控制，增强企业经营的自主性，核心要义是使竞争性国企与私人企业处于统一的市场监管体制之下。对于公益性企业，应当采用严格的监管方式，强调政府对企业的支配。在公司设立上，须严格以公共政策性目标为准入底线，设立严格的审批程序。在人员的任免上，可参照行政任免体制，由政府直接控制人员的任免和考核。在公司治理的参与上，政府可通过持有优先投票权的特殊股份对公司重大事务的享有主导性的决策权。另一方面，行国企财务分类监管模式，提高透明度。如果暂时不能对兼有竞争性业务和公益性业务的国有企业的业务剥离，应重视微观上的财务管理和会计上的分类监管，改变长时间以来国有企业产业经营与资本运营混杂的局面，防止交叉补贴。

其次，进一步加强国资委权力的分散和转移，组建新型国资运营公司。通过这样的国有资本管理模式，国资委将出资权转移给国资投资运营公司，自己则集中行使国有资产的监管权，在宏观上监督国有资产运营有效规范地运营及社会公共目标的实现，从原本的“股东”转变为“第三方”，进一步实现政企分开。国有资本运营公司制度的进一改革应强调社会责任与投资收益之间的平衡，核心是处理好与国资委及与国有企业之间的关系：一是应与国资委保持一定的距离，防止其功能虚化。二是与运营管理的国有企业保持一定的距离，防止其行政化、官僚化。确立以商业回报单一的发展目标，通过对出资企业的引入多元股权，形成股权制衡的局面。

（二）加强对政府限制竞争行为的立法和司法规制

一方面，应权衡相关行业管制立法与竞争法之间的关系，防止行业管制权对竞争执法权的排挤。有必要通过明确立法将二者适用的先后顺序固定下来，合理分配行业管制领域管制权与竞争执法权，实现双方的良性互动。据此，应根据我国市场经济发展的状况，确定适宜的行业管制与竞争执法的适用维度。目前，我国自然垄断行业放松管制、强化竞争机制的改革浪潮方兴未艾。然而，自然垄断行业在我国国民经济中依然占据重要地位，同时，每一个自然垄断行业或行业内的每一个业务环境的竞争水平是参差不齐的，因此尚不能采取统一适用《反垄断法》的方式全盘压缩行业管制法的适用余地。只是随着自然垄断行业的“开放”，行业管制立法的适用范围也必然会渐进地缩小，或者说，行业管制立法未来的发展方向是与竞争法精神愈加耦合的，能与竞争政策相互协调的现代产业管制体系。从这个趋势上来看，当前竞争法需要完成带动行业管制立法的市场化转型的迫切任务，而这一任务的前提是确立《反垄断法》优先于行业管制法的地位，行业管制法则进行补充适用。为此，要明确没有立法依据的任何行业管制行为不能与《反垄断法》基本原则相抵触。另一方面，建立规制政府限制竞争行为的竞争公益诉讼。使任何相关主体自身的竞争利益因公平竞争的市场秩序的破坏受到侵害时，无论其与行政垄断行为有直接抑或间接的利害关系，均能成为适格的原告。同时，拓宽对行政诉讼的受案范围。法院应当享有对部分行政法规及所有的抽象行政行为的司法审查权，从而将竞争违法的相关政策纳入到司法审查的范围中来，与公平竞争审查形成前后呼应。对于抽象行政行为，可以建立以附带审查为主，直接审查为辅的司法审查机制。在一定条件下，如行政相对人在穷尽了二审终审的救济途径后，法院则可以直接对涉案的抽象行政行为进行审查。

参考文献：

[1]刘剑文.构建民营企业的平等税收法治环境[J].法学家，2005（3）

[2]段宏磊.民航业反垄断执法的管制障碍及改革[J].北京理工大学学报.2015（1）