资质“挂靠”纠纷的实证分析
——以挂靠协议效力为核心

胡睿超

我国劳动力市场实行职业资格制度，其中准入类职业资格属于《行政许可法》第12(3)条规定的资质、资格类许可事项。与水平评价类职业资格不同，准入类职业资格要求劳动者在进入行业之前必须先获得“准许进入”的许可方可从事相关工作；若未获许可，则禁止从事相关工作。

通常行业主管机构为了维护公共利益，会采取严格的资质审核与管理措施。从我国实践来看，我国不仅实施个人职业资格准入，还实施企业资质，形成双重管制模式。同时，管制机构在审核建筑企业资质时将企业资质与职业资格进行捆绑。双重管制制造了职业资格的稀缺性，使得职业资格成了稀缺资源。在这样的管制体系下，为了节约成本，企业往往寻求执业人员“挂靠”，通过“挂靠”来获得相应数量的职业资格。“挂靠”成为企业迅速达标的最优选择。尽管主管部门及执法机构对职业证书“挂靠”行为明令禁止，并且也会定期查处违规“挂靠”案件〔1〕，但相比于事实上存在的“挂靠”行为仍然是冰山一角。〔2〕

不过，“挂靠”的双方常因挂靠费支付、执照返还等问题发生纠纷，从而诉诸法院。法院在解决此类纠纷时通常着重考察的是挂靠协议是否有效。因鉴于“挂靠”属于行业主管部门明令禁止的行为，法院通常会认定挂靠协议无效。但隐藏在这一现象背后更深层次的问题是目前法院的做法是否能有效化解挂靠纠纷？法院扮演了什么样的角色？是否存在更为有效的解决手段？本文拟就上述问题展开讨论。

需要说明的是，本文所涉中国司法案例均是以“职业 挂靠”为关键词，在“无讼案例”数据库中检索所得。排除“车辆挂靠”类及其他非资质“挂靠”纠纷案件后，共得90个案例，截止日期为2017年3月19日。

一、“挂靠”纠纷案例类型化分析

(一)资质“挂靠”的运作模式

从收集到的90个案例来看，发生资质“挂靠”纠纷的行业绝大多数是建筑行业，其次包括医药销售、资产评估、法律等行业都可能发生“挂靠”纠纷问题(如下表1)。

表1

从资质“挂靠”的运作模式来看，本文将其分为两大类：第一类为企业借用个人资质，第二类为个人借用企业资质/平台(如下表2)。

表2

(二)资质挂靠纠纷的核心是挂靠协议效力认定

当资质挂靠纠纷进入司法程序后，法院审理的核心问题是挂靠协议效力的认定，以及围绕着挂靠协议效力而展开的依约支付挂靠费问题、返还执照问题和因挂靠而产生的损害赔偿问题。由于挂靠协议效力是整个挂靠纠纷中的关键问题，法院首先需要对此进行认定。在这个问题上，法院通常通过“两步走”的方式进行分析。

第一步，区分是挂靠纠纷还是普通合同纠纷。法院通常以书证、物证等证明材料来审查双方之间存在的实质法律关系。对此，法院考察的因素包括双方之间的分工协作性、人身隶属性和收入分配性等，从而认定双方的法律关系(如下表3)。*参见周琴与江苏大新房地产地价评估有限公司劳动争议案，南京市鼓楼区人民法院，(2015)鼓民初字第2558号；董磊与浙江创业建设工程有限公司劳动合同纠纷案，金华市中级人民法院，(2015)浙金民终字第1336号；朱邃科与浙江创业建设工程有限公司劳动争议案，浦江县人民法院，(2015)金浦民初字第694号；谢江东与连江县志丰机动车培训有限公司劳动争议，连江县人民法院，(2015)连民初字第3309号。

表3

第二步，审查双方之间的协议效力。若是经过第一步判断，法院发现双方实际是挂靠纠纷后，则会进一步审查双方之间协议(不论其名称是“合作协议”、“聘用协议”,还是“劳务合同”)的有效性问题。从本文所搜集到的案例来看，法院的主流观点认为挂靠协议应属无效，但也有部分法院认定协议有效，还有部分法院对这一问题避而不谈(如下表4)。

表4

二、法院的司法“智慧”——通过认定挂靠协议无效以实现管制目标

从上述收集案件的类型化分析可以发现，资质挂靠现象之所以发生是因为行业主管部门设定了行业管制目标。为达目标而采取了个人资质与企业资质双重管制手段，挂靠行为可以绕过企业资质管制审核。当挂靠纠纷进入法院之后，法院为落实管制目标，通常倾向于认定挂靠协议无效。

(一)合同无效制度的流行

合同无效制度在我国具有落实管制目标的功能。在改革开放初期，合同无效制度的这一功能在我国司法实践中颇为流行。经济体制改革推动国家从计划经济向市场经济转变。在这个过程中，国家政策适度放松了商业交易的严格管制，在一定程度上允许进行自由交易。*中共中央文献研究室主编：《三中全会以来重要文献选编》(下)，人民出版社1982年版，第984页。但是放松商业交易管制的过程是逐步进行、分类推进的，并且需要获得主管部门的批准。*参见姜长青：《改革开放初期经济调整与经济体制改革》，《第十二届国史学术年会论文集》，2012年10月。对于政策变革尚未涉及的交易事项，司法实践的态度往往保守地与传统管制政策保持一致。实际操作上，法院在处理此类政策变革未涉及的交易事项时，常以合同无效为由否定交易双方的实际法律关系。从当时的“经济合同”可以看出，法院负有落实国家管制政策的义务。“经济合同”原本仅是苏联法学教科书中的概念，并非苏联法律文本上的概念，但我国在借鉴苏联法制时将“经济合同”纳入法律文本中，并专门制定了《经济合同法》。*参见方流芳教授在“公司超越经营范围和合同效力”学术讨论会的发言，会议纪要网址：http://companylaw.cupl.edu.cn/info/1005/1081.htm，2018年4月10日访问。利用经济合同的特性——实现国家计划经济政策，法院可基于政策与计划而认定合同效力。*参见1981年《经济合同法》第7条规定：下列经济合同为无效：一、违反法律和行政法规的合同；二、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同；三、代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同；四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。无效的经济合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，确认经济合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其他部分仍然有效。经济合同的无效，由人民法院或者仲裁机构确认。在商业交易中，当一方不愿继续履行合同时，可向法院诉求认定合同无效，实质上这一诉求也总是由不愿意履行合同的一方提出的，基于国家政策等因素，法院倾向于认定合同无效。据统计，司法实践中认定合同无效比例曾高达40%-50%。*参见吴卫兵、刘正：《德、日等国违反合同效力认定及其借鉴》，载《江西农业大学学报》(社会科学版)2004年第2期。

虽然《经济合同法》已失效，但合同无效已逐渐深入到我国的法律制度当中，从而形成了一个无效合同的语言系统。无效合同原本仅是极其例外的情形，即使在苏联民法上也是如此。但中国引入后无效合同的类型就不断扩大、无效理由不断增加(如违反法律和政策、超越经营范围、主体不合格等等)。于是合同无效制度成了中国改革开放过程中逐渐发展起来的独特机制。*参见方流芳教授在“公司超越经营范围和合同效力”学术讨论会的发言，会议纪要网址：http://companylaw.cupl.edu.cn/info/1005/1081.htm，2018年4月10日访问。

具体到挂靠纠纷，资质挂靠因违反管制政策及相关法规而受到行业主管部门的打击，因而在实践中挂靠行为常是“桌下交易”。挂靠双方通过签订“劳动合同”、“聘用协议”等方式来约定各自的权利义务，因双方并非真实雇佣关系，此类合同实质上属于挂靠协议。为避免产生纠纷同时避免行业主管部门的打击，挂靠双方需要借助劳动雇佣合同等合法契约形式来掩盖“非正当性”的挂靠关系。但由于挂靠本身属于“桌下交易”，而且一些领域涉及的挂靠费用较大，挂靠一方极可能利用挂靠行为的“非正当性”来挑战挂靠协议的效力，从而摆脱挂靠协议中所约定的权利义务的束缚，由此发生挂靠纠纷。

纠纷双方所争讼的权利义务是基于挂靠协议，因而认定挂靠协议的效力就成了法院必须面对的问题。但由于挂靠行为不具有正当性，常与国家行业管制政策相违背且受到行业主管部门的明令禁止，法院在认定挂靠协议效力时通常否定协议的效力，以示与国家行业管制政策相统一。否则，若确认挂靠协议的效力，则相当于法院通过司法判决的形式为挂靠行为背书、变相地支持挂靠行为。

在挂靠纠纷案件中法院实际上处于私法利益与公法权力之间的紧张关系之中，法院身处其中实际上扮演了行业管制者的角色，司法判决成了实现管制目标的工具。挂靠协议的效力判断是属于私法意义上的问题，而对于管制效果的考察则是基于公法制度上的考量，两者并不完全等同。但出于管制的目的，法院需要将行业管制目标落实在司法判决当中，或至少不能与行业管制目标相抵触。上述收集案例的统计分析也说明了大部分法院倾向于通过认定挂靠协议无效来落实管制目标，其主要理由即是行业管制政策或者是相关法规的禁止性规定。

(二)认定挂靠协议无效的现有法律依据

从上述司法案例中可以发现，对于挂靠纠纷案件来说，核心问题是认定挂靠协议的效力。现有法律框架下，合同无效制度是基于《合同法》第52条建立起来的。从司法案例来看，大多数挂靠纠纷案件的挂靠协议效力认定涉及的主要是对该条第5款的解读，也有少数是基于对该条第4款的解读。

1.第52(5)条——位阶

该款规定，违反“法律、行政法规”的合同无效。也就是说合同无效情形不应包括行政规章和地方性法规。规范性文件和政策则更不应纳入其中。这一解读被认为是提高规范等级以应对行政管制泛滥、行政限制人民的民事权利等问题。*参见谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2004年版，第119页。最高人民法院发布的《合同法解释一》*《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释〔1999〕19号)，第4条。以及《裁判规范的规定》*《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)，第4、6条。都对此予以确认。

2.第52(5)条——强制性规定

该款还规定，必须是违反了“强制性规定”方会导致合同无效。为解决何为“强制性规定”，学界进一步将其区分为“效力性强制规定”和“管理性强制规定”。这种二分法虽未体现在正式立法上，却受到绝大多数学说的认可。*参见崔建远：《合同法总论》(上卷)，中国人民大学出版社2008年版，第287页。最高人民法院在其出台的《合同法解释二》*《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)，第14条。中采纳了这一区分方式，并将《合同法》第52(5)条的“强制性规定”限缩为“效力性强制规定”。

根据这一规定，只需明确哪些法律、行政法规属于“效力性强制规定”，哪些属于“管理性强制规定”，再套用[违反“法律、行政法规”+“效力性强制规定”]这一公式，既能得出合同效力是否有效的结论。

3.第52(4)条——公共利益

除上述第5款为合同效力的主流判断标准外，该条第4款也常被援引作为认定合同无效的依据。该款规定了损害“公共利益”的合同无效。“公共利益”的范围没有明确的界限，而管制目标的实现常常被解读为保护公共利益，合同因此而无效。*参见沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第107页。最高人民法院在审理案件时也曾据此做出过合同无效的判决。*德法利公司诉安徽彩票中心营销协议纠纷案，最高人民法院，(2008)民提字第61号。

(三)法院司法“智慧”的具体运用

1.利用条文本身的模糊性进行扩张解释

目前的挂靠协议认定标准存在规定不清、自相矛盾等问题。例如“位阶”标准中，除了“法律法规”之外，违反行业政策或国家计划的合同是否应当认定为无效。再如“强制性规定”标准中，效力性强制规定和管理性强制规定各自的范围和标准如何确定等均有待明确。法院为落实管制目标，常利用条文本身的模糊性进行扩张解释，突破原本法律文本。

首先，“位阶”标准原本设立的初衷是提高规范等级以限制行政管制影响市场主体的民事权利。*同前引[34]，第119页。但在司法实践中，法院惯常对这一标准进行扩张解释，突破位阶限制。例如在“吴阿毛、王元平诉南京东宝实业有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，法院就基于部门规章和地方性法规的规定而宣告合同无效。*吴阿毛、王元平诉南京东宝实业有限公司房屋买卖合同纠纷案，南京市鼓楼区人民法院，(2001)鼓民初字第197号。不仅如此，最高人民法院发布的答复意见以及司法解释也曾突破位阶限制，将部门规章作为否定合同效力的依据。*如最高人民法院在《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中明确表示：“企业借贷合同违反了有关金融法规, 属无效合同”(此处的金融法规仅指中国人民银行颁布的《贷款通则》)；再如《关于适用〈中华人民共和国担保法 〉若干问题的解释》第6条肯定了“违反《境内机构对外担保管理办法》对外担保的合同无效”的做法。之所以最高人民法院会作出如此解释，是基于管制目标的落实角度出发，保障社会主义市场经济平稳有序的发展。*曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望——基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第 55—56页。这一逻辑惯性体现在挂靠纠纷案例中便是法院依赖部门规章而判定挂靠协议无效。在“袁永平与广州番禺桥兴建设安装工程有限公司借用合同纠纷案”*同前引[14]。中，袁永平主张借用合同无效，其依据是该借用合同违反了《建筑法》和《注册建造师管理规定》中关于注册建造师资质的规定。但《建筑法》实质上并没有涉及合同效力问题，仅是“规范建筑业的市场准入资格而非某种类型的合同行为”，因此并不符合合同无效的认定要求。但该案二审法院却直接依据《注册建造师管理规定》这一部门规章认定合同无效。

“强制性规定”标准中关于效力性强制规定和管理性强制规定二分法的区分标准也不明确，在实践中难以适用。*参见胡长清:《中国民法总论》, 中国政法大学出版社 1997年版, 第 198页。法院在实际操作时也可依据所要达到的管制目标而“倒推”认定某项法律法规是效力性强制规定还是管理性强制规定。不仅如此，即使违反的是管理性强制规定，合同也可能无效。*《妥善审理合同纠纷案件维护市场正常交易秩序——最高人民法院民二庭负责人就〈关于当前形势下审理民 商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉答记者问》，载《人民法院报》2009年7月14日。而《民商事合同案件指导意见》则直接表明：“违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。*《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)，第15条。

除了“位阶”及“强制性规定”外，法院会利用对“公共利益”条款的解释权来实现管制目标。虽然基层法院无法像最高人民法院那样发布司法意见以解决个案中行业管制纠纷，但可以“公共利益”为标准认定挂靠协议无效。如“杨建平与浙江昆仑建设集团股份有限公司合同纠纷案”*杨建平与浙江昆仑建设集团股份有限公司合同纠纷案，杭州市西湖区人民法院，(2015)杭西民初字第1293号。中法院并未讨论挂靠注册建造师资质的行为是否违反“位阶”和“强制性规定”标准，而是直接以挂靠行为侵害公共利益为由，判定挂靠协议无效。以“公共利益”为由认定合同无效的做法不仅为学者们所推崇，而且在实践中也常成为法院认定合同无效的兜底条款。*王利明：《合同法研究》(第一卷)，中国人民大学出版社2002年版，第657页；苏号朋：《合同的订立与效力》，中国法制出版社1999年版，第284页。但需要注意的是，何为“公共利益”在我国并没有明确的标准也没有严格的程序约束，因此法院在审理案件时具有相当大的裁量权。

2.基于被误读的域外制度进行推演固化

《合同法》关于“强制性规定”标准及《合同法解释二》关于效力性强制规定与管理性强制规定的区分为法院落实管制目标提供了有力途径。效力性强制规定与管理性强制规定的概念原本在我国法律文本中并不存在，是法律移植的产物。而法院在司法实践中利用了法律移植过程中对域外制度的误读，通过司法解释的方式确立下来并加以推广。由此法院可增强对“强制性规定”的解释、增加合同无效的理由，从而落实管制目标。

效力性强制规定与管理性强制规定最早由史尚宽先生引进自日本。*参见苏永钦：《以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议》，《人大法律评论》2010年卷，法律出版社2010年版，第6页。然而在引进此概念时误读了日本相关制度，从而造成了我国在实际运用此二分法时存在“倒果为因”的误解。实际上，在日本法律语境下，“效力规定”与“取缔规定”分别是指“法律行为因违反而无效者，系效力规定”“不因违反而无效者，系取缔规定”。*朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，载《法学家》2016年第3期。由于史尚宽先生引入此概念时，将其表述为：“强行法得为效力规定与取缔规定，前者着重违反行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的；后者着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的”，因此，我国学界通常将“效力规定”理解为“如果违反强制规定会导致合同无效，那么违反该规定的合同无效”。并且受到史先生著述的影响，在最高人民法院颁布的《合同法解释二》中以“效力性强制规定”指称史先生所称之“效力规定”。

但根据日本法的原意，不论“效力规定”还是“取缔规定”都是对于强制规定的区分和定义，并非是作为合同效力的判断标准；而我国则是直接将强制规定作为认定合同效力的标准。*参见曹守晔：《〈关于适用合同法若干问题的解释(二)〉的理解与适用》，《人民司法·应用》2009年第13期。换言之，这一理论在日本的实际逻辑是“某强制规定令违反者无效这个强制性规定可被称为效力性强制规定”，但我国的实际解读逻辑则是“违反了效力性强制规定合同无效”。显然，在日本法上，这一对概念是作为事后评价标准，评价的对象是强制规定的性质；而我国将此作为事前评价标准，评价的对象是合同效力。

而且，效力性强制规定与管理性强制规定的二分法实质上为我国法院承担管制任务提供了便利。二分法的模糊性及其颠倒逻辑使得法院可以基于管制目标来否定合同的效力。正如学者所言，“强制性规定之效力性与管理性二分，一则同义反复，一则含混游移。错乱的逻辑无助于概念认知，亦无助于法律适用。”*同前引[52]。不仅如此，有学者已注意该条款在实践中存在的问题，并批判管理性强制规定和效力性强制规定二分法的荒谬性，认为“二分格局是从概念、判准与司法适用各方面均制造混乱”。*同前引[52]。有人提出，以《合同法》第52条第五项来处理挂靠纠纷类案件并不妥当，对于此类案件的处理应当从其他条款寻找法律依据。*李有星、高放：《主体资质影响合同效力之理论探析——以建设工程合同为例》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2015年第5期。实际上，“强制性规定二分法在我国并不可行，通过语义分析难以发现强制规范之所在”。*黄忠：《违法合同的效力判定路径之辨识》，载《法学家》2010年第5期。二分法是一记“马后炮”，只能作为“强制规范对合同影响之判断结果的一种描述,并无能力指导法官的预先判断”。*同前引[57]。

三、挂靠协议无效背后的潜在问题

由于法院在司法实践中承担了落实管制目标的任务，并且综合运用司法“智慧”，因而绝大部分挂靠协议得以认定为无效。从本文收集的案例来看，约三分之二的挂靠纠纷中挂靠协议被认定为无效。这一统计结论符合上述关于法院落实管制目标任务的分析。然而，需要探究的是，通过认定挂靠协议无效是否能够化解挂靠纠纷？下文将从司法实践与理论两个层面进行分析。

(一)挂靠协议无效将导致司法困境

1.合同无效具有溯及力，影响交易市场

何自力与北京市振邦律师事务所合同纠纷上诉案*北京市第一中级人民法院，(2015)一中民(商)终字第5136号。

何自力为专利代理人，因振邦律师事务所持专利代理人执业证人数不够，不能通过年检，因而与振邦律师事务所签署合作协议：前者将证挂在后者名下，后者每年支付挂证费；双方不存在实质上的专利业务合作；振邦所也不得以何自力的名义办理任何专利业务。但振邦所以何自力的名义代理了大量专利申请，从中获益。后何自力要求解除协议，以振邦所假借何自力名义代理大量专利申请、拒不出具解聘证明和办理职业证注销事宜，主张振邦所违约，请求违约及误工赔偿。

在本案中，由于振邦所实质上利用何自力的名义代理了大量专利申请，并且此类专利申请事项已经交割完成。在此情况下，何自力要求解除挂靠协议，并注销注册在振邦所的职业证，而振邦所拒绝配合。若根据上文分析，将挂靠协议直接认定为无效，那么，首先振邦所不配合何自力注销职业证这一纠纷该如何解决？更为重要的是，如果挂靠协议无效，双方之间原本存在的真实发生的交易都应属无效，应当恢复原状。这就意味着振邦所原本已通过的年审、年检都不符合要求。此外，振邦所以何自力的名义和执业证书所做的所有代理都存在瑕疵，应当撤销。在这种情况下，若法院判定挂靠协议无效，则合同自始无效带来的追溯效力将影响与之相关的所有交易，必然带来不安定性。

2.合同无效使当事人无需支付挂靠费，相当于变相获利

黄康荣与东莞市方略建筑咨询有限公司合同纠纷案*东莞市第一人民法院，(2015)东一法东民二初字第904号。

2011年原告黄康荣与被告东莞市方略建筑咨询有限公司签订《协议书》，约定原告将其二级注册建造师资格证书注册在第三方公司处，由被告公司向黄康荣支付挂靠费。至2014年，被告公司仅支付部分费用，剩余款项一直拖欠支付。因此黄康荣向人民法院起诉，要求解除双方协议，支付剩余款项、返还资格证书。

在本案中，被告公司实际上是一个经纪公司，专门为其他建筑公司选派挂靠人员，以此为盈利手段。黄康荣将注册建造师资格证书注册在被告公司安排的第三方公司后，被告公司拒绝支付全款，因此黄康荣才起诉至法院。实际上，原告已将资格证书注册在第三方公司长达三年。在纠纷发生之前，双方均认可协议效力，被告公司已向原告支付了部分费用。如果法院在该案中认定挂靠协议无效，则协议约定的挂靠费就失去了请求基础。原告不仅无法要求被告支付剩余款项，而且已支付的款项也应当返还。在这种情况下，被告公司作为专业经纪公司可以一边从事着违反管制规定的活动，一边无需负担经济成本。如果挂靠人要求支付挂靠费，被告公司只需请求法院认定协议无效即可。如此认定，显然是对此类公司的纵容，不仅不能起到惩罚作用，还在私法上侵害了合同受约方的利益。

(二)合同无效无助于管制目标落实

司法实践绝大部分将挂靠协议认定为无效合同是基于管制目标的考量。法院在此过程中也承担了管制任务。首先，在建筑行业、资产评估等行业都有相关法律、行政法规确立行业管制目标，挂靠协议显然突破了这些管制目标，因而违反了“法律、行政法规”。其次，“法律、行政法规”中具备管制功能的通常被认为是“效力性强制规定”。最后，即使具备管制功能的条款被认为仅是管理性强制规定，不会直接影响合同效力，“公共利益”条款也会成为一个兜底条款，从而使合同归于无效。总之，法院会利用法条的模糊与误解来扩张合同无效理论的适用范围。

但是认定合同无效的标准本身存在缺陷，利用这些标准来认定合同效力无法令人信服。更重要的是，认定合同无效后也会使得司法机关陷入困境。从上述案例可以看到，挂靠关系双方订立合同时均明知/默示双方订立的合同不受法律保护，但双方均为使自己利益最大化，愿意冒险尝试。但当一方自身利益可能受损时就不愿履行合同，因而会以合同无效为由，要求法院支持自己的诉求。结果是，职业资格管制在现实中是被巧妙地绕过，而在诉讼中又被提出作为保护自己权利的武器。

不仅如此，合同无效的认定对遏制和打击挂靠行为也没有实质效果。如果从影响力的角度对合同进行拆解，可以将其分为合同本身与合同履行两个部分。合同本身仅影响合同双方当事人，而合同履行则会涉及当事人之外的第三人甚至是全社会。对于管制目标的落实来说，其本质是寻求约束社会影响、寻求社会公共利益的保障，而非约束合同签订行为本身。

虽然我国司法机关已经认识到合同本身与合同履行之间的巨大差异，但却单纯地依据行业管制政策认定合同行为本身的影响更大。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条提出了“合同行为本身”与“合同的履行行为”的区分。*《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)，第16条。但最高人民法院却认为“合同行为本身”对于国家利益和公共利益的影响更大，而“合同的履行行为”则需要谨慎把握。*同前引[52]。实际上合同履行对公共利益造成的危害远大于合同订立本身。例如，双方签订了毒品买卖合同，仅就合同本身而言无法对国家安全和公共利益造成实质影响，真正造成危害的是对于合同的后续履行。因此，认定合同无效不会增加管制目标达成的可能性。

具体到挂靠协议，可将其分为三个阶段：合同履行前、部分履行、完全履行。通常合同履行前不会发生纠纷，因而也无法认定合同效力。而在部分履行和完全履行后发生纠纷时，纠纷进入司法程序，但合同已部分/全部履行，实质上已违反了强行法规定、突破了行业管制制度。在这种情况下再认定合同无效，其实无助于管制目标的落实。而且合同被认定无效后应当恢复原状，突破行业管制的当事人反而因此获利。*参见林镨海：《建设工程施工合同司法解释操作指南》，法律出版社2008年版，第298页。显然，法院的判断没有实际考察合同效力对于交易行为的实际影响，而直接从落实管制目标的角度出发认定合同无效。

四、化解挂靠纠纷的可能路径

通过以上分析可以发现，单纯认定挂靠协议无效无法化解挂靠纠纷，并且还会产生新的问题。因此法院在审理此类案件时应当以挂靠协议有效为原则，同时严格限缩合同无效的适用范围，只有当挂靠行为严重损害公共利益的情况时方可认定无效。当然需要说明的是，这里讨论的效力问题仅限于没有明确违反“法律法规”的挂靠行为。除此之外，行业管制属于行政机关职责，管制目标的落实应当重点由行政机关加以落实，因而可构建司法——行政联动机制，以行政手段落实管制目标。

(一)以挂靠协议有效为原则

1.以挂靠协议有效为突破口

承认挂靠协议的效力可以避免挂靠双方因合同无效而变相获利。由于双方的权利义务是基于挂靠协议而设定的，因此，挂靠协议的效力应当涵盖双方当事人。从司法实践中可以发现，一些法院非常关注“因合同无效而变相获利”的问题。

如在“曹慎龙与诸城市三力钢结构有限责任公司借用合同纠纷案”*诸城市人民法院，(2015)诸昌民初字第772号。中，原告曹慎龙与被告公司签订《二级建造师证件使用合同》，被告公司为原告办理社保。原告将注册建造师资格证挂靠在被告公司并将资格证原件交由被告公司保管。后被告公司未向原告支付薪酬，原告要求支付薪酬，被告公司拒绝。原告起诉至法院要求解除协议、被告支付薪酬。在本案中，被告认为双方签订的协议为挂靠协议，属于违反效力强制性法律、法规规定，因而无效。基于这一理由，被告认为原告无权请求挂靠费用。本案法院则认为，双方签订的协议是双方真实意思表示，仅违反部门规章，不属于合同无效情形，因此，被告应当履行合同、支付薪酬。同时，原告又提供社保以证明双方为雇佣关系，因此法院即确认了挂靠协议效力。再如最高人民法院于2000年审理的“大连锦绣大厦有限公司与佳定工程有限公司拖欠工程款纠纷案”，最高人民法院也认为佳定公司的施工设计行为虽没有经过有关部门认可、办理资质，但并不违反法律、法规强制性规定，因而合同有效。

笔者推测，上述两个案件中，法院之所以认定挂靠协议有效，是为了避免被告公司逃避付款责任、变相获取经济利益。例如在“曹慎龙案”中，挂靠企业可因挂靠协议无效而免除支付挂靠费用的义务。在“大连锦绣大厦案”中，锦绣大厦公司可因合同无效而无需支付工程费用。正因为法院看到了合同无效可能带来的后果，因而选择确认合同效力。

2.例外情形——基于“公共利益”认定挂靠协议无效

必须承认的是，法院如确认挂靠协议效力将面临着非常大的风险。法院虽然打击了被挂靠公司、避免纵容此类行为，但实际上也为挂靠行为进行了司法背书，使得挂靠行为获得了某种程度上的合法性。而这正是我国行业管制制度要打击和避免的情形。正是基于这一原因，大多数挂靠纠纷案件中，法院会找寻理由判决双方挂靠协议无效。

“挂靠”实际上存在显、隐两套法律关系——以合作协议或劳务合同为基础的显性法律关系和以“租赁”“借用”资质为基础的隐性法律关系。显性法律关系通常表现为合同关系、劳务关系、内部承包或转包关系，而隐性法律关系则没有明确的法律界定，通常称为“挂靠关系”。显、隐两套法律关系使得市场主体轻松地绕过管制制度成为可能。劳务合同是合同双方自由签署，是真雇佣或是借“雇佣”之名、行“挂靠”之实则真假难辨。

在“黄柏盛与海南琼州建筑工程公司劳动争议纠纷上诉案”*海南省海口市中级人民法院，(2015)海中法民一终字第1680号。、“钱云建与中石化宁波工程有限公司劳动争议上诉案”*浙江省宁波市中级人民法院，(2016)浙02民终第942号。、“陈国清与义乌市民基市政工程有限公司劳动争议上诉案”*浙江省金华市中级人民法院，(2015)浙金民终字第2110号。三个案例中，第一、三案中原被告分别为挂靠人和被挂靠单位，第二案例中原告将资格证挂靠在第三方公司、被告为原告雇主。解读判决书可以发现，虽然法院对三个案例的判决不同，但背后的逻辑是一以贯之的。这三个案例揭示了一个事实，即在“挂靠”关系中，存在显、隐两个法律关系——以合作协议或劳务合同为基础的显性法律关系和以“租赁”证书为基础的隐性法律关系。法院在认定显性法律关系是否有效时，往往会根据具体案情来考量平衡当事人双方博弈，而非完全根据显性法律关系本来应有的有效条件来进行判断。

基于挂靠协议的特点，可将该协议区分为当事人之间的效力与对外效力。只有当对外效力足以影响社会稳定或公共利益时，方可认定合同无效。基于此，可考虑从上述“何自力案”的做法获得改进路径。在该案中，我们可以看到，法院的判决实际上基于将挂靠纠纷拆解为两个阶段来理解。第一，法院默认“挂靠”协议在没有发生纠纷之前，对协议双方是有效，是具有约束力的。依据协议双方的履约是有效的。因此不论是被告的年审还是以原告名义代理的专利申请都是有效的。第二，当发生纠纷公之于众的这一刻起，“挂靠”所涉及到的问题不再限于“挂靠”双方当事人之间，而会涉及到资质授予机关、利益相关人等。因此，协议效力将根据具体案情由法院做出权衡。考虑的因素是如何避免法院的判决造成社会不稳定。在本案中，相比较于协议无效带来的巨大不稳定，法院选择了确定“挂靠”协议的效力。

但需要说明的是，“公共利益”本身具有一定的模糊性，法院在认定过程中存在较大的自由裁量空间。因此，应当根据个案进行衡量判断，并且需要受到严格的限制。

(二)构建司法行政联动机制

为了化解挂靠纠纷，理论界也在推动取消效力性强制规定和管理性强制规定的区分*孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力》，载《法商研究》2006年第5期。从规范意旨探寻合同效力*同前引[52]。或者是借助社会公共利益的范畴并以利益衡量的方式进行实质判断。*同前引[57]。但是此类探索仍拘泥于二分法，无法从根源上解决挂靠纠纷。

基于司法运作来达到行业管制目标已不现实，本文认为，就化解挂靠纠纷而言，可行的路径是在放弃合同无效原则的基础上构建司法机关与行政机关的联动机制，将管制任务从司法机关剥离并转移至行政机关，从而厘清行政职能与司法功能的边界。具体来说，可按以下方式进行处理：

第一，在挂靠协议履行之前发生纠纷并诉至法院(此类情况极少，通常不会进入司法程序)，则法院可以“公共利益”为由，判决合同无效，并将司法判决抄送行业主管部门，由行业主管部门依法进行行政处罚，包括吊销执照、行业禁入等，以使挂靠协议不能继续履行；

第二，在挂靠协议部分/全部履行时(如支付了挂靠费用或交付了资质证书)，在此情况下，法院应当以合同有效为原则，以合同无效为例外进行判决，需要对合同无效情形作严格限缩解释。法律、行政法规中的大部分行业管制条款并无强制性效力，不属于合同无效的情形。除此之外的部门规章、地方性法规和规范性文件等则均不应成为认定合同无效的依据。因此，在绝大部分情况下，法院将认定合同有效，并基于合同法规定解决挂靠协议纠纷，同时，将判决抄送给行业主管部门，或者邀请行业主管部门列席庭审。行政机关可基于法律、行政法规、部门规章、地方性法规及规范性文件等对挂靠纠纷当事人进行行政处罚，行业主管机关也可通过责令整顿、吊销资质、降低资质、罚款等措施予以惩戒。

应当说明的是，合同有效并不意味着鼓励挂靠，合同有效只是用于解决合同双方之间效力争议问题，而对于管制目标的落实则需要行政机关来主导。行政机关可以在合同履行之前介入，也可以在合同履行之中/完成时介入。但问题的关键是通过构建司法机关与行业主管部门的联动机制，使行政机关及时获悉挂靠纠纷，从而积极采取行政规制手段予以处理。

结 论

资质挂靠纠纷涉及合同效力与行业管制相互交叉、相互影响。传统上为落实行业管制目标，法院倾向于认定合同无效，并通过一系列途径达到认定合同无效的目的。但仔细研究司法实践可以发现，合同无效无法根本解决挂靠纠纷，并且会带来新的问题。应当认识到，公法的管制目标应当通过公法手段予以落实，而非由私法调整。况且长期以来公法对于私法的入侵，就如“粗暴的野狼”，扭曲了私法原有的契约精神，使得民法原则在实践中形同虚设。*王涌：《私权的分析与建构》，博士学位论文，中国政法大学民商经济法学院, 1999年，第47页。为真正化解纠纷并落实管制目标，就应当划分清楚公、私界线。合同效力应当以有效为主，而关于合同效力判定的抽象、概括、类型化的标准无法解决实践问题，“违法=无效”的公式应抛弃。*孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力》，载《法商研究》2006年第5期。与此同时，加强司法与行政的联动机制，由行政手段落实管制目标。