民族自治地方立法变通权实践探析

摘 要 法律赋予民族自治地方立法机关的法律变通、补充权，是全国性法律在民族地区有效实施运行的重要保障，同时也是促进民族自治地方政治、经济、文化发展，促进民族法制建设的重要举措。本文以凉山彝族自治州民族区域自治法变通、补充规定的实施为研究对象，对凉山彝族群众法律生活现状进行考察指出凉山彝区呈现出彝族习惯法与国家法并存的二元格局，彝族习惯法与国家法在一定范围内存在冲突。故此，充分行使民族自治地方法律变通权，吸收、认可习惯法中的优秀内容，使之成为国家法律的一部分，将有力于推动凉山彝族自治州民族法制建设，对和谐彝区产生深远，积极的影响。

关键词 彝族习惯法 变通 补充规定

作者简介：苏红丽，四川省民族研究所，助理研究员，博士。

中图分类号：D921.8 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.021

一、凉山州民族区域自治法变通、补充规定实施现状

我国《宪法》第5条第2款、《立法法》第66条、《民族区域自治法》第6条第2款等相关法律都赋予了民族自治地方立法变通權，变通、补充规定作为民族区域自治法律体系的重要组成部分，在保障国家法律、法规在本地方有效实施方面具有重大作用。凉山彝族自治州地处四川西南部，是全国最大的彝族聚居区。据2010年六普数据显示，彝族人口2226755人、占全州总人口49.13%。在我国1984年颁布实施《中华人民共和国民族区域自治法》之前，凉山州就颁布实施了《凉山彝族自治州施行〈中华人民共和国婚姻法〉的规定》（1982年）。民族区域自治法颁布以后，凉山州紧紧围绕群众普遍关心和迫切需要解决的重大问题，立足州情，突出特色，积极开展立法工作，制定了适应本地方、本民族实际情况的变通、补充规定 。变通、补充规定的内容涉及婚姻家庭、土地管理、计划生育、动物防疫、禁毒等各个领域。规定将国家法律与凉山地区的实际情况结合，更好地促进了国家法律在凉山地区的有效实施，也推进了凉山州的法制化进程。但凉山州民族立法权还未得到充分有效的行使。法律变通权的理论研究和实际应用都还未能达到理想的状态，主要表现在：现有的变通、补充规定立法数量和质量还不高，对少数民族风俗习惯的尊重还不够充分，某些条文已经不适应当前时代需求，立法滞后，在许多法律领域一片空白等。由于彝族群众对国家制定法特别是民族法律法规的认识程度比较薄弱、习惯法与国家制定法存在一定程度的冲突。

解决国家法与彝族习惯法之间的冲突，需要依靠法律手段，而法律赋予民族自治地方的法律变通、补充权可以最大限度地发挥民族地区的资源优势，促成立法，从而调适国家法与彝族习惯法之间的关系，实现民间法与国家法的良性互动，推动民族地区法制建设。

二、凉山彝族法文化存在的现状

我国自1986年启动第一个五年普法计划到六个五年普法运动计划的三十年普法工作历程中，民族地区普法工作取得了显著成效，各族人民的法律意识有所增强，国家法逐渐深入到凉山彝族地区。随着商品经济的发展，凉山彝区与外部交往和交流的增多，国家法越来越深刻地影响到彝族群众的思想和行为。国家通过在凉山彝区城乡设置大量与贯彻执行国家法相关的机构，如派出法庭、司法所、派出所、法律服务所、人民调解委员会等，这些机构的设置使彝区群众的社会生活从法律文本走向法律实践。特别是在凉山州实行的“特邀人民陪审员制度”即在“德古”群体中选聘优秀分子出任人民陪审员，在人民法院的管理和现行法规的指导下，参与调解民事纠纷，这一制度经由昭觉、布拖两县法院2007年试点，2008年全面展开，实践证明切实可行，效果颇佳 。然而，历经多年社会变革和普法教育及送法下乡后，彝族习惯法仍没有消失，在彝族群众中仍有顽强的生命力。彝族地区的经济发展水平、地理条件、文化等独特性使得国家法在彝族地区还有待消化。受传统观念影响，在彝区民众对习惯法的认知度高。据调查统计，在偏远的彝族农村，由于“小传统”注重和解、注重修护社会关系的精神，彝族群众间发生矛盾纠纷多以寻求彝族习惯来解决，彝族纠纷调解人——“德古”调解是彝族群众解决矛盾纠纷最主要的方式。

三、国家法与凉山彝族习惯法的主要冲突类型

（一）刑事法律上的冲突类型

凉山彝族习惯法与现行刑事法律制度的冲突主要表现为刑罚方式。我国刑法规定对侵害公民人身权利和财产权利的犯罪按照法律应该受到刑事处罚的认为是犯罪。对犯罪的主要刑罚是限制人身自由。彝族习惯法中没有刑罚的内容，没有徒刑和死刑的概念。发生纠纷的处理办法有三种：一是以命抵命的赔偿方式，二是开除家支，三是赔偿金。在偏远的彝族聚居村落，刑案民调还在一定范围内存在。在赔偿内容方面，依据习惯法被害人往往能通过调解得到经济赔偿，除了赔偿该伤害部位的具体金额外，还要加赔“跌韦跌克”，意思是指肇事者做出过分缺德欺人太甚之事件，就要从精神上来对受害进行补偿的一组专用名词。这组专用名中包含着四种具体的赔偿金额，并分别与不同案件相对应而使用。我国《刑法》第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，并应根据情况判处赔偿经济损失，但赔偿只限于直接经济损失”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”在刑事案件中即使提起刑事附带民事诉讼，也将精神损害赔偿排除到附带民事赔偿范围之外。《新刑诉法解释》规定，死亡赔偿金、残疾赔偿金一般情况下将不再纳入附带民事诉讼案件的赔偿范围。也就是说刑事案件被害人的赔偿数额将远远低于一般民事侵权的赔偿数额，故按照国家法处理案件，受害人认为自己得不到足够的经济赔偿。

（二）民事法律上的冲突类型

凉山彝族的婚姻习惯法传统主要有：同族内婚、等级内婚、家支外婚、姑舅表优先婚、姨表不婚等。习惯法与婚姻法冲突类型表现在：《婚姻法》规定：结婚年龄，男不得早于22周岁，女不得早于20周岁，未到法定婚龄的，婚姻无效。在彝族习惯法中男、女双方一般到了17岁就可以结婚。《婚姻法》和有关司法解释规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合规定条件的，予以登记，发给结婚证，取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。在彝族习惯法中登记并不是婚姻成立的实质要件，只要按彝族习惯法举行一定仪式就可以夫妻名义共同生活，并得到彝族社会承认。我国《婚姻法》规定禁止包办、买卖婚姻和干涉婚姻自由的行为，禁止借婚姻博取钱财，但在彝族社会中给付身价钱的习俗由来已久，且长期存在，是结婚的先决条件《婚姻法》规定直系血亲和三代以内旁系血亲禁止结婚，但彝族习惯中“姑表亲” 是结婚的优先选择对象，再又如“转房” 是我国婚姻法禁止的行为，但在彝族习惯里是当然合理的行为。《婚姻法》第十七条规定“夫妻对共同所有的财产，有平等处理权”，但事实上在彝族生活习惯中只有丈夫对家庭财产享有充分的处分权，包括妻子事实上都成了丈夫的私人财产。彝族习惯法与现行《婚姻法》抵触最严重的属离婚，《婚姻法》规定结婚自由，离婚自由。彝族习惯法中男方提出离婚，男方只需向女方给付一定数量的赔偿金就可以，而女方提出离婚，只要男方不同意，女方是不可能达到离婚目的的。再如双方在一起生活一定的时间没有生育子女，男方就可以离婚，身价钱不能得到法律保护，但习惯法规定女方提出离婚，要二倍、三倍甚至更多的返还身价钱，因此法院判决后，当事人双方往往都要私下找“德古”调解，只有经过“德古”调解的才能得到社会的认可和双方的执行。

我国《民法通则》明确规定男方死亡，男女双方的婚姻关系自然解除，女方是孩子当然的监护人，但彝族的习惯法监护人只能在丈夫家庭成员指定，母亲则丧失监护权。我国《继承法》第九条规定继承权男女平等。彝族习惯法在继承方面实行幼子继承。儿子有优先权，女子的继承权受到限制，嫁出去的女儿是没有继承父母财产的权利。《继承法》第十条规定遗产继承的顺序为：配偶、子女、父母、而彝族习惯法在财产继承上重视家支利益，忽视妇女利益。彝族习惯由家庭的男性成员来赡养父母老人，出嫁的女性在相当程度上免除了赡养老人的义务。

四、充分行使自治权，制定变通、补充规定的完善路径

法律变通的实质是更好地结合民族自治地方的实际情况让国家的法律和政策得到有效落实，促进民族地区经济社会发展，让人们共享改革发展成果。故此，结合凉山州彝族地区实际，充分行使自治权，通过启动立法上早有规定的民族自治地方的法律变通，制定具体、操作性强的变通、补充规定，是摆在眼前改善涼山民族法制建设的现实路径之一。法律多元背景下，民族地区法治建设工具的法律不仅包括国家制定的法律而且包括民族地区的民间习惯法。尊重少数民族自身在社会发展历程中不断改革和完善其习惯法的权力，充分发挥少数民族传统纠纷解决机制的作用，是民族自治实施法律变通应当遵循的基本原则。 可以通过建立地方人大主导，地方司法机关、专家和地方传统“精英”相配合。在充分调查研究的基础上，完成彝族习惯法的规范化整理工作，取其精华，去其糟粕，制定适合凉山州民族自治地区的变通、补充规定，使国家法律在凉山民族地区得到有效的贯彻实施。

（一）充分尊重少数民族风俗习惯，提高立法质量

以《凉山彝族自治州施行〈中华人民共和国婚姻法〉的规定》为例，该规定在不违反婚姻法基本原则的前提下， 为照顾彝族群众较为传统与普遍的早婚习俗，变通了婚姻法关于结婚最低年龄的规定，将结婚的法定年龄变通为“男不得早于二十周岁，女不得早于十八周岁”，规定维护了《婚姻法》的权威、在引导改变彝族传统婚姻习俗方面具有一定成效。然而，事实上规定只是对婚姻成立的年龄条件做出了变通，条文中更多的是着眼于对彝族婚姻习惯的引导，条款原则性强，对作为彝族婚姻成立必经程序的订婚现象、彝族社会中的事实婚姻等彝族历史文化发展中形成的婚嫁仪式习惯还不够尊重，变通内容的实际操作性还不强。我国婚姻法是以登记作为婚姻成立要件的，不登记的结婚属于事实婚姻，法律不予承认。在彝族地区对于婚姻缔结往往参照习俗，通过举行婚礼就算结婚，有不少彝族群众没有到登记机关进行婚姻登记，而我国现行婚姻法规定没有登记的只能算同居，这种同居状态不受法律调整。因此，建议婚姻法可补充规定：“不提倡借婚姻索取身价费及其他财物，对少数民族传统的婚嫁仪式，在不妨碍婚姻自由的前提下，应予尊重，因婚嫁费产生的相关纠纷，依据法律和习惯处理”。

彝族继承习俗中尊老、爱幼、保护妇女利益的习惯应当尊重。彝族民、刑案件中，很少有涉及扶养、赡养及继承案件的纠纷，在传统道德中，不赡养老人和抚养下一代视为大逆不道，在男女伤害赔偿中，不管发生的原因、结果如何，习惯法都以维护妇女权益为其基本准则。继承法可补充规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，有按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理；没遗嘱、遗赠和扶养协议的，经继承人协商同意，也可以按照少数民族习惯继承”。

（二）加强调查研究，填补立法空白

《刑法》、《民法通则》、《民事诉讼法》、《婚姻法》、《继承法》等基本法律中都赋予了民族自治地区制定变通、补充规定的权利，从全国民族自治地方立法实践来讲，州内自治立法有一定的积极性，但变通、补充规定的内容还比较单一，在刑法、民法等重要领域还是一片空白，自治特色还不明显。如，关于刑事法律，在彝族习惯法上，侵害方是以金钱或财物的方式对受害方所受到的人身、财产等损害予以补偿或赔偿，并以此解决双方纠纷。针对习惯法中重视调解、重视赔偿的习俗，刑事法律可变通规定：“在刑事案件中因犯罪导致的经济损失的赔偿在不违反刑法基本原则的基础上，经当事人双方协商同意，也可按照少数民族习惯赔偿”。在司法实践中，对于发生在民族地区的盗窃、诈骗、抢劫、杀人、伤害等刑事案件，当事人双方在案件进入司法程序之前或者之后，依习惯法中就损害赔偿问题达成协议的，司法机关可根据犯罪客观情况与犯罪人人身特点予以裁量，被害人的谅解意见应作为法定的量刑情节，对于被害人获得侵害人积极赔偿与道歉的，被害人愿意谅解和宽恕的，可对侵害人予以从轻或减轻处罚。

注释：

《凉山彝族自治州施行〈中华人民共和国婚姻法〉的规定》（1984年）；《凉山彝族自治州施行〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的变通规定》（1984年，2012年废止）；《凉山彝族自治州施行〈四川省土地管理实施办法〉的变通规定》（1993年）；《凉山彝族自治州施行〈四川省禁毒条例〉补充规定》（2001年）；《凉山彝族自治州实施〈四川省人口与计划生育条例〉的补充规定》（2003年）；《凉山彝族自治州实施四川省〈中华人民共和国动物防疫法〉实施办法的补充规定》（2003年）；《凉山彝族自治州施行〈兽药管理条例〉的变通规定》（2012年）等。

卢凯、王德和.少数民族法律文化价值探析——以凉山彝族民间调解为例.西昌学院学报·社会科学版.2013（3）.

又称姑舅亲，即兄妹（姐弟）的子女，互称姑舅兄弟姐妹。

兄妻弟婚、弟妻兄婚或父妾子婚的婚姻习俗，其主要形式是兄死，弟以嫂为妻；姐死，妹代姐为妻；父死，子以异母为妻。

田钒平.民族自治地方法律变通的价值辨正、路径选择与判准甄别—以多民族背景与公民权利的平等维护为分析视角.西南民族大学学报 （人文社会科学版） .2012（12）.

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