涉外贴牌加工行为的商标侵权认定

【摘 要】 以涉外贴牌加工为主的贸易方式在我国经济发展中逐渐占据重要地位。但在我国的理论界和司法实践中，对于涉外贴牌加工是否侵犯商标权始终具有争议。因此本文结合商标法的基本理论及学者观点，理清争议，以期对我国的商标法的立法及司法提出建议。

一、 涉外贴牌加工概述

涉外贴牌加工是指国内企业受境外商标权人或商标使用权人委托，按其要求加工生产贴附委托方提供的商标的产品，并全部交付境外委托人的加工生产方式。该贸易虽帮助委托方与受委托企业共同获利，但也让不少国内受托企业面临商标侵权的问题。我国实务界大多就案论案，未形成统一的认识，而理论界对该问题也尚存争议，主要归纳为以下三个方面：一涉外贴牌加工行为是否构成商标使用；二是否会导致混淆；三出于利益平衡原则考量，如何判定更为适宜。

二、 是否构成商标使用

我国《商标法》第57条在规定侵犯注册商标专用权时，前两项规定了在未经商标注册人许可的情况下，需满足在同一种商品上“使用”与其注册商标相同或近似的商标。因此，判断涉外贴牌加工行为是否构成商标侵权行为，前提是判断该行为是否满足使用这一要件。

新《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”即我国对商标使用的定义具体包含两层含义：一是用于商业性使用；二是具有识别性功能。

一些学者认为，贴牌加工行为构成商标的使用。在贴牌加工贸易中，委托方与受委托方合作的目的在于，将产品带入流通市场，向消费者销售具有识别商品来源的产品，以此获利。这是一种长期在我国境内进行加工生产，并获取经济利益的行为，符合“商业使用”的要件。然而有些学者认为，商品只有流通至交易市场上，才会触发商标的识别作用，而在涉外贴牌加工贸易中，加工企业与委托方间是一种加工承揽行为，商标贴附是加工工作的一部分，按合同约定，贴牌加工商品不会流入我国市场，因而无法实现商标的识别功能，不构成商标使用。虽然后者具有一定的逻辑性，但因此认定贴牌加工贸易不构成侵权，可能导致我国境内商标失去拓展市场、建立商誉的机会，不利于市场经济发展。

三、 是否会导致混淆

商标的基本功能之一是为消费者标识商品来源。当商标导致消费者错误认识商品的来源时，就构成了商标的“混淆”。因此避免混淆是保护商标专有权的重要根据。而在贴牌加工货物商标侵权认定中，是否需要将混淆作为认定商标侵权的要件以及是否会导致混淆都是法学界的争议问题。

《商标法》第 57 条第一项规定，在同一种商品上使用与其注册商标相同的标志，无须认定是否导致混淆就可被认定为侵权行为；而第二项规定，在同一商品上使用相似商标或在相似商品使用相似或相同商标时需要考虑混淆因素。有学者认为，《商标法》的这一规定明确了混淆性与相似性的关系，将混淆可能性作为判定商标侵权的一般要件。但需明确的是，当商品、商标均相同时，没有混淆可能性也会认定商标侵权，即判定商标侵权并非必然采用混淆原则。同时，我国《商标法》的立法框架、相关法律概念等大多借鉴欧盟以及以德国为主的大陆法系国家，他们不考虑混淆可能性。因此，部分学者以此主张我国也不应考虑混淆问题。

对于贴牌加工行为是否导致混淆的问题，学者认为评判主体应为相关公众，不能以被诉侵权产品系以出口为目的而否认造成混淆的可能性，而应以我国消费者以及与产品的营销有密切联系的其他经营者作为相关公众，判断是否导致混淆。不过，目前大多赞成司法实务中的主流理论，即认为涉外贴牌加工产品不会流通至相关公众处，不牵涉混淆问题。

四、考虑利益平衡因素

民法规定民事侵权行为须有损害结果的发生，商标法虽然属于民商法范畴，但其第57条在规定商标侵权行为时并未规定必须有损害结果的发生。因此在认定商标侵权行为时，是否需要考虑损害结果的发生这一构成要件也是争议问题之一。

根据《商标法》规定，商标权人享有商标专有权，保护商标权人的权利。但商标权人的竞争者在市场中也享有其合法权益，在应受到保护。学界主要有两种观点：一种观点认为，若不将贴牌加工行为认定为侵权行为，将损害国内商标企业的合法权益。贴牌加工商品虽在国外销售，但国内商标企业存在与境外贴牌商品竞争市场的可能性，可能会影响国内企业开拓海外市场，甚至易引起法律纠纷。因此，为维护国内企业的利益，考虑未来国际竞争因素，应当认定贴牌加工行为属于侵权行为。另一种观点则认为，判定构成侵权行为，利益损害最大者将是贴牌加工企业。一旦被认定为侵权，加工企业将受到法律处罚，面临停止加工，扣留、没收货物，被处以经济处罚等问题；另一方面，由于法律处罚而无法按时向境外委托人交付货物，将承担违约责任，最终可能导致资金链断裂甚至倒闭。而贴牌加工贸易逐渐成为我国一种重要的贸易形式，在拉动经济增长、增加就业等方面均有不容忽视的作用。如果完全禁止这种国际贸易形势，将导致市场经济的天平偏向商标所有权人，影响我国的经济发展。

以上两种观点都出于中国市场经济发展考量，前者考虑中国企业未来发展，后者考量中国现阶段经济发展模式，均各有理。目前在学术界，大多认为不认定贴牌加工行为侵权对社会造成的损害相对较小，利于我国经济发展。

四、 关于涉外贴牌加工行为的立法和司法建议

综上所述，涉外贴牌加工商标侵权案件的症结主要在于我国的商标法立法，立法机关有责任对相关的法律法规进行进一步的修订，立足于社会与经济发展之上解决问题。而司法实务中同案不同判的现象，一方面归咎于立法缺陷，另一方面也源于部分司法职务人员在实际审判过程中过于依赖法律，缺少变通的执法模式。司法中需考虑中国目前的经济形势，有限度、有原则地判定，既不纵容境内外企业，也不影响经济发展，尽量保护我国企业在国际交易市场中的利益。虽然新《商标法》近年才修订，但完善法律还是我们必走的一条道路，从立法与司法两方面共同提升，为我国经济市场的发展提供保障。

【参考文献】

[1] 张玥圣. 涉外贴牌加工商标侵权问题研究[D].华东政法大学，2014.

[2] 王晓晨. 贴牌加工商标侵权问题研究[D].复旦大学，2014.

[3] 傅赛君. 涉外定牌加工商标侵权问题研究[D].华东政法大学，2015.

[4] 施祥. 涉外貼牌生产商标侵权问题研究[D].华东政法大学，2014.

作者简介：阿尔达克·别肯（1996—），女，哈萨克族，籍贯：新疆阿勒泰，单位：西南财经大学法学院。