徘徊于自治与管制之间：外国投资法草案述评

李宇

摘要：外国投资法草案既增进自治，又强化管制，存在结构性矛盾。国家管制应受实体标准与程序标准双重控制，草案的管制规定在诸多方面欠缺实体或程序正当性。其中深层次原因包括管制模式不妥当（延续旧有的主体管制模式）和法律定位不适宜（从私法本位转向公法本位却又背离公法原则）。实现统一内外资法律法规之目标，须坚持“平等进入、平等保护、平等管制”立场，草案关于外国投资定义、准入管理、国家安全审查、信息报告及相应法律责任的规定，值得通盘检讨。

关键词：私法自治 管制 外国投资法 外商投资企业

一、引言

我国外商投资企业法“三足鼎立”的格局，是改革开放的阶段性产物，有其历史原因。但在全面深化改革以及我国商事法制更新的大背景之下，此种状态已逐渐显现出不适应性与非妥当性。商务部于2015年公布外国投资法草案征求意见稿（下称外资法草案或草案），揭开了三十余年来外资法最大变革的序幕。草案废止现行外资三法（《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》）的逐案审批制，不再规定企业组织事项，同时却又新设许多强制规定，因而陷入结构性矛盾。草案诸多具体条文所反映出来的问题，可以归结为在自治与管制之间的进退失据。草案公布以来，其中的负面清单模式，已被2016年外资三法和《台湾同胞投资保护法》修正案所吸收（2016年修法仅完成此条局部修正），但更多事项的修改，迄今尚无进展。……