寻找散落在民法体系中的本土资源
——论民事习惯对法官裁判案件的隐晦影响

白晶 张诗韵

习惯形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量。

——[法]卢梭

一、提问：民事习惯对法官裁判有无影响

案例一：某遗赠纠纷案件。祖母订立遗嘱，将其房屋遗赠给孙儿X嘉劲、X嘉斌共同所有。但其中一个孙儿实际名为“X家劲”。案件的争议焦点集中在遗嘱中的“X嘉劲”与“X家劲”是否为同一人上。因无书面证据直接证明二者为同一人，法官在认定时，结合遗嘱中“房屋留给孙儿……”的表述，及祖母与“X嘉斌”父亲同住，但与“X家劲”父亲关系不好以致对孙儿名字不能清楚认知的状况，在判决书中写道：“按照中国传统取名习俗，同族兄弟间通常有一字相同……”并据此认定“X家劲”与“X嘉劲”实为同一人，从而判决“X家劲”按照遗嘱继承相应财产。〔1〕（2012）穗荔法民一初字第1001号民事判决书。

案例二：泸州“二奶”遗赠案。黄某的情人张某依遗嘱向黄某妻子索要财产和骨灰盒遭拒，诉至法院。一审法院判决依据《中华人民共和国民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为遗赠遗嘱违反公序良俗，驳回张某诉讼请求。而二审法院以侵犯黄某妻子的合法权益为由驳回了张某的上诉请求。〔2〕（2001）纳溪民初字第561号、（2001）泸民一终字第621号民事判决书。二审法院认为抚恤金不是黄某个人财产，不属遗赠财产范围，其住房补助金、公积金属夫妻共同财产，黄某无权单独处分夫妻共同财产。