法律未列举的竞争行为的正当性如何评定
——一种利益衡量的新进路

王 磊

(北京大学 法学院，北京 100871)

张守文教授对本文的写作提出了宝贵意见，在此谨致谢忱，一如惯例，文责自负。

引 言

当下的中国，商业变革热潮涌动，市场竞争日趋激烈。在反不正当竞争法明文列举的不正当竞争行为之外，*新修订的《反不正当竞争法》第6-12条共明文列举了7类典型的不正当竞争行为。一些新型的竞争行为(为求表述简练，下文称之为“未列举行为”)层出不穷。*如曾在学界和实务界引起广泛讨论的“屏蔽广告视频”行为，以及近一阶段发生的企业间“挖墙脚”行为，参见《不满被挖墙脚，厚大诉瑞达不正当竞争索赔1亿》，海淀法院网：http://bjhdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=5099，最后访问时间：2018年9月20日。这一类“未列举行为”的竞争属性有时十分难辨，就一项具体的“未列举行为”而言，它可能是符合竞争规律的正当竞争行为，也可能是破坏竞争生态的不正当竞争行为。但是，法律终归不是可能性的艺术，它必须为我们提供唯一的、确定性答案。所以，当我们无法借助演绎的逻辑从反不正当竞争法上直接求取答案时，一个永恒的难题就浮现出来了，即我们究竟该如何判定一项“未列举行为”是否正当？

在“未列举行为”正当性的判定方面，德国学者探索深入，贡献甚巨。黑费梅尔、洛贝等提出的“习惯说”“效能竞争说”都是具有世界影响的理论学说。*参见[德]沃尔夫冈·黑费梅尔：《通过司法和学说使<反不正当竞争法>的一般条款具体化》，郑友德译，载漆多俊主编：《经济法论丛》(第三卷)，中国方正出版社2000年版；Beier, The development and present status of unfair competition law in Germany: an outline, 4 International Review of Industrial Property 77 (1973).我国台湾地区学者承继了判断竞争行为正当性的“善良风俗标准”以及“商业伦理标准”*汪渡村：《公平交易法》，五南图书出版股份有限公司2010年版，第7页。……