从“二维码案”谈盗窃与诈骗的界限*

张欣瑞 王广涛

(江苏师范大学法学院，江苏 徐州 221000)

一、案例介绍

犯罪嫌疑人把超市里的支付二维码偷偷换成自己的，并且将支付宝账户的用户名和头像改成与超市一模一样的。超市直到月底结款的时候才发现损失，这个月犯罪嫌疑人通过同样的手段从几家店不法获利共70万元。

二、学术界主流观点

关于犯罪嫌疑人的行为如何定性，主要有应定为盗窃罪和应定为诈骗罪两种观点。本案一方面属于新型网络犯罪案件，认定困难；另一方面，本案也是非典型的“边缘案件”，认定盗窃和诈骗都存在与典型犯罪之间的差异。因此，厘清类似“边缘案件”的定性，核心在于如何区分盗窃与诈骗。

(一)盗窃说

区分盗窃与诈骗通常的标准是，财物的转移占有，是在权利人(被害人)无感知情况下发生的，还是有感知但其认识发生错误的情况下“自愿”支付的。顾客到超市购物，与超市之间形成合同关系。顾客购物，按照超市员工指示扫码支付货款，已经对超市履行了付款义务。超市员工提示顾客扫码付款，符合交易惯例，场所为超市控制，顾客无义务也无能力怀疑查证码的归属。双方权利义务清结，无论发生其他什么事，应与顾客无关。因此，超市是被害人。行为人事先用自己的二维码替换超市的收款二维码，超市对此并无认知，此举与在超市的钱柜下面挖个洞让所收钱款掉到洞下行为人自己袋子里没有本质区别。超市对钱款失去毫无感知，因此成立盗窃罪。[1]

(二)诈骗说

1.一般诈骗

行为人把店家收费的微信账号二维码暗中“调包”成自己的微信账号二维码，导致店家误认为自己的账号而让顾客在自己监督、认可下付款(交付财物)，顾客误以为是店家账号而付款(交付财物)，都是出于误认账号而交付财物到行为人的账号。处分意思为向(行为人的或假冒的)二维码账户支付财物。诈骗之处分意思是交付财物占有，原本顾客占有财物应交付店家账户却因为误认而交付到行为人账户，顾客有处分意思、店家(收银员)也监督、认可顾客向该(假冒的)二维码账户支付，也有处分的意思。类似作案手法有向他人手机发送“货款(房租、欠款)请打入此账号”之类短信，导致收信人向该短信账号打款，通常认为诈骗。另外，“调包”财物本身而取得占有(窃取)与“调包”收款账号而取得财物占有，二者不同，被害人有向假冒账户支付或监督认可向假冒账户支付即处分行为，基于这种处分导致嫌疑人或被告人取得占有。

2.三角诈骗

认定诈骗罪的障碍主要在于被害人与被骗人并非同一人，这一问题可以通过三角诈骗理论来解决。从本罪的构成要件上看，被诈骗的人和遭受财产损失的被害人，可以是不同的人。这是因为诈骗罪的本质是基于他人的意思瑕疵而非法取得财物，所以，只要具有基于处分权人的意思取得财物的事实即可，是否基于财物所有人或者占有人的意思取得财物，在所不问。[2]因此，在受骗人和被害人并不同一的“三角诈骗”场合，可以成立诈骗罪。

本案中，顾客在获得了对价商品后应该支付商店钱款，但被冒用的二维码欺骗，陷入错误认识，处分了本应支付给店主的财物，处于可以处分财产地位的人。因此，本案的被骗人是顾客，被害人是店主，属三角诈骗，定诈骗更妥当。

三、案件的事实认定

恰当的刑法理论适用需要建立在对事实清晰的把握之上，如此才能得到正确的结论。

(一)犯罪行为

1.犯罪嫌疑人实施的犯罪行为

本案中，犯罪嫌疑人实施的行为由两个重要的环节组成，缺一不可。第一，将自己的支付宝账户的用户名和头像改成和超市的完全一样。第二，将自己的收款二维码打印出来，去超市完成掉包。这两个环节必须联合起来才是一个完整的犯罪行为，共同促进了犯罪目的的实现。其中，掉包二维码会导致顾客扫码后直接转到向犯罪嫌疑人付款的界面；改用户名、头像，使得超市和顾客对转账付款不产生怀疑，转账成功的界面(该界面同样会显示用户名和头像)又使得超市将商品交付给顾客。

2.犯罪行为结束的时间点

梳理清楚犯罪行为是何时实施完毕的，其意义就在于：犯罪行为实施完毕之后，案件的性质就已确定，仅会有犯罪形态(既遂、未遂)上的差异。本案中犯罪行为的两个环节，并没有步骤上的先后顺序。因此，任意一个在后环节的行为实施完毕，就可以认为犯罪行为已结束。即犯罪嫌疑人完成修改自己的支付宝用户名、头像，并且调换了超市的二维码之后，其犯罪行为就已结束。

(二)被害人的认定

本案中，由于顾客并没有遭受损失，因此将超市认定为被害人是没有争议的。但考虑这样的情形：超市当场发现没有收到转账之后，不把商品给顾客或者要求顾客用现金另行付款。此时，被害人是谁？顾客有没有可能成为本案的被害人？若顾客成为了被害人，因为此时犯罪行为已经结束，那么我们对该案的定性应当与被害人是超市的情形具有一致性。

首先对超市与顾客之间的法律关系进行分析。超市与顾客之间是典型的买卖合同关系，且是生活中常见的“当场交付，钱货两讫”交易模式。买卖合同是双务合同，其中顾客的合同义务是给付货款，超市的合同义务是交付货物。且在超市场景中，根据交易习惯，顾客需先履行自己的合同义务，即先付款、后取得货物的所有权。本案中，能不能认定顾客的付款行为已经履行了自己的合同义务呢？如果认为因为商家并没有收到钱，顾客的合同义务没有履行，那么超市便可以拒绝履行自己的合同义务(交付货物)或者要求顾客继续履行(再次付钱)，则顾客就有可能成为本案的被害人了；如果认为顾客已经依照商家允许的方式付款，顾客的合同义务已经履行完毕，此时尽管超市没有收到钱，也必须将货物交付给顾客，则顾客不可能成为本案的被害人。

根据《合同法》的规定，债务已经按照约定履行的，合同的权利义务终止。本案中，判断顾客是否已经履行完毕合同义务的焦点就在于，超市与顾客“约定的履行方式”到底是什么？是“向超市付款”，还是“向这个二维码付款”？基于超市购物这一生活中常见的场景，如果要使用支付宝付款，必须先得到店家的同意。笔者认为，在本案的买卖合同中，顾客的合同义务是向这一店家“认可”的二维码付款。因此，一旦付款完成，顾客的合同义务就已履行完毕，在这一情况下，即使店家发现没有收到货款，也不能要求顾客再次付款或者拒绝交付货物。本案中的被害人只能是超市，不可能是顾客。

四、犯罪构成的分析

事实问题梳理清晰之后，接下来笔者将探究犯罪嫌疑人的行为，到底符合哪一个罪名的构成要件。

(一)对构成盗窃罪的否认

盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人占有的财物，数额较大或者多次盗窃、入室盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪的构成要件是：“违反占有者的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。”[3]通过上文的分析已知，本案中的被害人是超市。本案中犯罪嫌疑人的行为要构成盗窃罪，必须符合“违反超市的意志，将超市占有的财物转移为自己占有”这一模式。然而问题就在于，这笔货款，从顾客的账户转出，又转入了犯罪嫌疑人的账户，从始至终都没有被超市所占有过。这种行为和所谓的“在收款箱下面挖洞”是不一样的，进入收款箱的钱确实能够成立超市对货款的占有，此时犯罪嫌疑人再通过挖洞的方式转移占有，其行为符合盗窃罪的构成要件。盗窃罪的对象是被害人占有的财物，然而本案中，并无法认定该笔货款被超市所占有过，所以不符合“违反占有者的意志，转移占有”这一构成要件，不能构成盗窃罪。

有盗窃罪观点的支持者认为，货款虽然物理上没有被超市所占有，但这笔钱符合“观念上的占有”，即在社会一般观念当中，货款已经由超市占有了，因此依然能够成立盗窃罪。观念上的占有理论认为，“刑法中的占有是一种事实上的支配，不是根据物理的事实或者现象进行判断，而是根据社会的一般观念进行判断。因为当社会一般观念认为财物属于他人占有时，就意味着一般人不得擅自转移该占有。”[3]本案中不能认为“在观念上，超市占有了该笔货款”的理由如下：

第一，观念上的占有理论是为了解决占有何时丧失的问题，而非占有何时取得的问题。例如，甲买了一部新手机，乙要求看一看甲的新手机，甲将手机递给乙后，即便乙的两手紧握手机，也是由甲占有该手机，而不是由已占有。在这样的情况下，若乙将手机据为己有，也应当认定为盗窃罪而不是侵占罪。观念上的占有这一理论，其核心价值就在于，构成占有的物理上的支配力被削弱的情况下，通过社会一般观念的补充，维持占有这一特殊的状态。正如上述例子中，虽然乙对手机物理上的支配力要强于甲，也要认定甲没有丧失占有，依然是该手机的占有人，这一结论更恰当、更符合生活常识。同样的例子还有，停在家门口但未上锁的自行车、在食堂打菜时用以占座的书包等等，这些情形的共同点就在于，虽然行为人对于物品物理上的支配力很弱，但依然维持着占有，不能将这些物品认定为无主物。将这种理论适用于本案中，用以说明超市获得了对货款的占有，较为牵强。

第二，虽然观念上的占有不将物理的事实本身作为判断标准，但并不否认物理的事实是判断资料。也就是说，要构成观念上的占有，需要有一定的依据，不能全凭当事人的主观想法。我们认定一样物品在社会观念中仍然属于一个人的占有，往往是基于其先前对这一物品的支配状态，尽管这种状态逐渐被削弱，但占有人依然保有支配占有物的可能性。[4]本案中，超市恰恰缺乏构成观念上占有的基本依据。在顾客付款，到货款进入犯罪嫌疑人账户的这一过程中，任何时间点上，超市对于这笔货款进行支配的可能性都为零，因此无法构成观念上的占有。

综上所述，因为盗窃罪的对象要件无法满足，所以本案中犯罪嫌疑人的行为无论如何都不能构成盗窃罪。

(二)对诈骗罪的论述

1.对三角诈骗的否定

有部分学者认为，本案成立诈骗罪，且是诈骗罪中的特殊类型，三角诈骗。三角诈骗理论的提出，是为了解决在有些诈骗案件中，被骗人与被害人并不一致的情形。A对B实施了欺骗行为，导致有处分权的B处分了C的财产。被骗人是B，实际遭受损失的被害人确是C。乍一看，这一情形和本案一致，但二者有本质的区别。

上文在事实认定的过程中已经得出了结论，本案的被害人只能是超市。那么要判断是否构成三角诈骗，关键就在于顾客是不是本案中的被骗人。顾客在超市购物的过程中，与超市之间形成了买卖合同关系，其合同义务是以超市同意的方式支付货款。因此在本案中，顾客并没有责任去检查二维码到底是谁的，即使他向犯罪嫌疑人支付了货款，但这一付款行为也没有任何过错(是超市允许其这么做的)。顾客进行的是正常的购物行为，并且没有瑕疵的履行了自己向“指定二维码”付款的合同义务，不能说顾客被骗了。本案中的被骗人同样是超市。正是被掉包的二维码，再加上被修改的账户名、头像，使得超市产生并维持了“这个二维码就是我的”这一错误认识，并且基于这种错误认识，允许顾客向“特定二维码”付款，并最终遭受损失。

可以看出，本案的被骗人与被害人都是超市，因此不可能成立三角诈骗。

2.诈骗罪的证成

诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的构成要件为：“行为人实施欺骗行为——被骗人产生(或维持)错误认识——被骗人基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。”[3]

本案中犯罪嫌疑人实施的行为是，调换超市的二维码、把自己的支付宝用户名和头像修改的与超市一致，其行为的目的是对超市(收银员)进行欺骗。而超市看到被调换的二维码，首先产生了错误认识，允许顾客向这一二维码付款；在收银员看到顾客出示的付款成功界面时，又维持了错误认识(因为用户名和头像被犯罪嫌疑人改得和超市一致)，其错误认识的内容是：这个二维码及其对应的账户，就是超市的。犯罪嫌疑人取得了货款，超市遭受了财产的损害，其损失的数额就是相应的货款数额。

以上要件都符合诈骗罪的构成，逻辑通顺。但认定该案件构成诈骗罪的难点，也是持反对意见者驳斥的重点，是本案符不符合“被骗人基于错误认识处分财产”这一构成要件。否认构成诈骗罪的诸多观点中，最有力的几点是：第一，本案中超市给付货物是为了履行买卖合同，并非是基于错误认识，即使没有这种错误认识，超市为了履行合同也要把货物交付给顾客；第二，超市处分的是货物，而非货款，超市处分的财产与犯罪嫌疑人取得的财产不具有一致性[5]。

应对以上问题的关键在于对“处分财产”的理解。如果二维码没有被掉包，那么超市将正常的获取货款。也就是说，尽管在“处分货物”这一环节没有区别，但两种“处分财产”的行为实质上是不一样的。关键就在于超市能否取得对价(货款)。正如之前分析的那样，基于买卖合同关系，一旦超市允许了顾客向特定的二维码付款，则超市无论如何都要给付货物(即使发现没有收到货款，也不能要求顾客再付款)。但这并不必然导致超市产生损失，导致超市损失的原因是超市错误的认为被掉包的二维码就是自己的，因此不能得到相应的货款。

不把“处分财产”简单的理解为“处分货物”，之前提到的两个尖锐的问题就可以得到妥善的解决。本案中“基于错误认识处分财产”的过程，可以完整的表述为，超市(收银员)基于二维码就是超市的这一错误认识，允许顾客向该二维码付款，导致自己在得不到货款的情况下，又必须将货物交付给顾客。超市这种处分行为给自己造成的损失就是货款，与犯罪嫌疑人实施欺骗行为后的所得一致。综上所述，犯罪嫌疑人的行为构成(普通)诈骗罪。

五、结语

随着时代的发展，必然会有新的犯罪形式出现，在这种情况下，对于新案件的评价既要遵循已有的法理，又要深化对固有犯罪评价方法的理解。得出的结论需要兼顾整个刑法犯罪评价体系的一致性、稳定性。将“偷换二维码”案，定性为诈骗罪之后。笔者发现其与“撒网式”电信诈骗有一定程度的相像性。电信诈骗群发诸如“请把房租打到XXXX账户上”，以此诱导被害人向错误的账户付款。过去，一串数字(一维码)可以代表一个账号，现在我们用一张图片(二维码)代表一个账号。科技在进步，但人的行为模式依然有迹可循，刑法上的罪名并不因为科技的爆炸式增长而爆炸式增加。我们应当把握其中的规律。