我国刑法立法发展脉络与原则解析

1949年中华人民共和国成立以来，我国刑法立法开始，起初只是单行法和零散的规定。伴随改革开放的春风，新中国第一部刑法典于1979年出台。此后改革开放40年间，我国刑法立法不断完善，在对79刑法典全面修订的基础上，在1997年出台了97刑法典，此后相继出台了一部单行刑法、十个刑法修正案，并逐步确立了刑法立法的基本原则。在这一历史进程中，我国刑法立法得到了长足发展。从“宜粗不宜细”、允许类推制度的存在，到重视立法的精细化与可执行性、废止类推，确立罪刑法定，刑事法治日臻完备，为改革开放所需的稳定社会环境提供了有力保障。

一、我国刑法立法的发展历程

我国现代意义上的刑法立法法典化运动肇始于1949年新中国成立之后，经历了一段艰难曲折的初创和发展历程。以十一届三中全会为节点，我国刑法立法可划分为两个阶段。建国后的30年，实现了刑法法典的从无到有；在79刑法典颁布实施之后的40年间，则是从法制到法治，刑事法律得到不断完善。可以说，我国刑法立法正是伴随着经济的快速发展、社会形势的变迁与法治的进步而不断发展、进步的。

（一）建国后我国刑法立法的发展

自1949年建国之后长达30年的时间里，我国没有一部刑法典。虽颁行了一些单行刑法以及内容零散的附属刑法规范，但这些单行刑法及附属刑法多以规定某个或某几个特定领域的犯罪为要，对普通刑事犯罪鲜有统一规定。1950年，在原中央人民政府法制委员会的主持下，新中国开始了刑法典起草准备工作，初步拟定了157条的《中华人民共和国刑法大纲草案》；到1957年6月28日，已经草拟出了刑法典草案的第22稿，含总则、分则两编，共215条。[1]

此后，刑法典的制定工作数次中断，其间历经波折、几起几落。1962年5月，全国人大常委会办公厅法律室开始全面修改刑法典草案第22稿，到次年10月，已拟出了刑法典草案第33稿，该稿分为两编，即总则和分则，共13章、206条。此后，刑法典的起草工作陷于停顿。特别在“文革”十年内乱期间，政策、最高司法机关的指导意见、批复等成为办案的依据，很多情况下，政策取代了法律。也正是这样一段法典缺位、法治缺失的艰难历程，让人们更加期待一部完整刑法典的到来。

第五届全国人民代表大会第一次会议于1978年2月26日召开。这次会议上，全国人大常委会委员长叶剑英指出：“我们还要依据新宪法，修改和制定各种法律、法令和各方面的工作条例、规章制度。” 法治建设开启了新的历史篇章。[2]邓小平强调：“社会主义民主和社会主义法制是不可分的”，二者之间的关系是互相补充、缺一不可的。“民主要坚持下去，法制要坚持下去，这好像两只手，任何一只手削弱都不行。”他在1978年10月的一次谈话中还强调，“法制问题也就是民主问题”，“现在的问题是法律很不完备，很多法律还没有制定出来。……所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，……现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。修改补充法律，成熟一条就修改补充一条，不要等待‘成套设备’。总之，有比没有好，快搞比慢搞好。”[3]

这些关于法律和立法的政策精神，对确立法制的原则，展开刑事立法工作，起到了积极的推动和促进作用。

（二）改革开放以来我国刑法立法的发展脉络

以十一届三中全会确定改革开放为基本国策作为标志，中国社会进入了转型期：经济上，从计划经济到市场经济；政治方面，从全能政治到依法治国；社会与文化方面，从思维方式、价值理念、生活方式选择方面的一元化过渡到多元化，从相对封闭的社会状态过渡到相对开放的社会状态。这也为刑法立法的发展与完善提供了有利的外部条件。以十一届三中全会做出改革开放的历史性决策为转折点，刑法立法的法典化工作驶入了快车道。十一届三中全会明确提出，要“把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来”。在1979年7月1日的五届全国人大二次会议上，一次通过了七部法律，而刑法典就是其中最重要的部门法典之一，这也是新中国第一部刑法典。此后，伴随着经济发展与犯罪形势的变化以及立法经验的积累，1997年又出台了第二部刑法典。改革开放40年，刑法立法迎来了发展、繁荣的春天。

1.79刑法典的出台及存在问题

1978年12月，十一届三中全会召开，在这次会议上，当时的领导人邓小平同志的思想表述被援引：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威……”在报告中还提到：“从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要日程上来。”[4]

1978年10月，中央政法小组组成刑法草案的修订班子，在对第33稿进行修改的基础上，出台了两个稿本。1979年2月，由彭真同志任主任的全国人大常委会法制委员会成立，在他的主持下，结合当时的新情况与新问题，以刑法典草案第33稿为基础，又拟出三个稿本，其中第二个稿本于1979年5月获得中央政治局原则通过。[5]然而，当时人们对于刑法的观点并不统一，存在质疑。彭真和胡乔木进行了积极的沟通，将刑法草案提交了法制委员会全体会议进行审议，并在这一过程中进行了适当的修改。1979年6月五届全国人大二次会议召开，胡乔木同志在会上作了审议修改刑法典草案的报告并对草案做出了充分肯定，刑法典草案最终于1979年7月1日通过。这部刑法典仅有192个条文，其条文数目之少在当时世界各国中都不多见，是一部粗放型的刑法典。至此，前后历经近30年，先后出台了38个刑法典稿本，新中国的首部刑法典终于诞生，宣告了新中国自建国以来30年没有刑法典历史的终结，也翻开了法治的新篇章。

然而，79刑法典颁行后不久，这种单一刑法典的格局就伴随着《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》的通过而被打破。此后，基于遏制犯罪的需要，大量的单行刑法和附属刑法规范相继出台。据统计，自1981年至1997年刑法典全面修订前，全国人大常委会先后通过了25部单行刑法，并在107部非刑事法律中设置了附属刑法规范。[6]单行刑法和附属刑法规范在条文数量上远超刑法典，导致各种刑法规范相互交织、罪刑关系难以协调。囿于立法时各方面条件的限制，79刑法典本身亦存在着观念较为守旧、结构不太科学、内容有失粗疏等问题，亟待解决。因此，无论是司法实务界还是刑法学术界，对79刑法典进行全面修订，进而制定一部统一、系统的刑法典的呼声日益高涨。

2.97刑法典的颁行及其完善

79刑法典颁行一段时间后，修订工作逐渐被提上国家立法工作日程。1988年7月1日，《七届全国人大常委会工作要点》将刑法典的修改工作正式列入立法规划，并且明确提出了此次修法的目的就是要制定一部统一的、比较完备的刑法典。此后，历经近9年时间的深入研究、广泛调研，立法机关对79刑法典进行了全面的修订，在此基础上形成了97刑法典，并在1997年3月14日八届全国人大五次会议上获得了通过。

97刑法典在全面吸收79刑法典及既往各个单行刑法与附属刑法规范的基础上，在立法观念、体例、结构、内容和罪名及立法技术等方面都有明显的进步，是一部真正意义上的统一刑法典。其颁行有力地促进了刑法典权威作用的发挥、刑法规范的合理协调、刑事司法的统一，也推动了刑法学理论的发展，是刑法立法发展中具有里程碑意义的进步。此后，为了适应社会及经济发展所带来的犯罪形势的变化需要，同时也是刑事政策的调整使然，立法机关对97刑法典又陆续进行了修正。1998年12月29日，为维护国家外汇管理秩序、惩治外汇犯罪，立法机关通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，这是97刑法典颁行后出台的第一部也是迄今为止唯一一部单行刑法。此后，立法机关又针对97刑法典进行过十次专门修正，其修改内容从分则逐渐拓展到总则部分，但均采用了刑法修正案的方式。

刑法修正案与单行刑法和附属刑法规范有着显著不同。刑法修正案在原有刑法典的框架内进行增删与修改，以修正案的内容来取代刑法典中被修改的内容。修正案被视为是刑法典的组成部分，修正案一旦通过，其内容就被直接纳入法典当中。因此，刑法修正案不仅有利于维护刑法的权威，保证刑法典的相对完整和统一，还有利于发挥刑法的引导功能，使得刑法典能够在保持相对稳定性的同时又能积极回应社会关切、应对犯罪形势变化的要求，逐渐成为我国刑法修正的主要形式，这也表明我国刑法立法的发展进入了逐步完善的阶段。

二、改革开放以来我国刑法立法原则的确立与发展

我国刑法立法经历了刑法典的从无到有，经历了刑法典的粗疏到细密，经历了立法经验的不断累积和立法技术的逐渐成熟。这一进程不仅使得我国刑法立法得到发展与完善，同时也为我国刑法立法原则的确立和发展奠定了基础，提供了条件。

（一）罪刑法定的原则

罪刑法定原则（Principle of legality）的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚（nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege）”，其思想渊源虽可追溯到1215年英王约翰签署的大宪章（Magna Carta），但其作为刑事立法的经典原则被提出，则要归功于刑事古典学派的主要代表贝卡利亚。如今，罪刑法定原则历经数百年发展，已被大多数国家的刑事立法奉为圭臬，视为铁则。在我国，罪刑法定原则被确立为刑法立法的基本原则也并非一蹴而就，而是经历了曲折的过程。

如前所述，新中国成立伊始，囿于当时各方面条件的限制，30年间并没有出台一部完整的刑法典，只是依赖于有限的几部单行刑法和一些零散分布的附属刑法规范来治理犯罪，此时，并不具备确立罪刑法定原则的客观条件。也正是源于这样的客观形势所限，自1950年启动刑法典起草工作以来所草拟的历稿刑法典草案中，无一例外都排斥了罪刑法定原则而明确了类推制度的存在，并伴随着79刑法典的正式通过而被确定下来。79刑法典第79条规定，“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”不可否认的是，79刑法典出台之时我国正处于改革开放初期，刚刚开始恢复立法工作，有限的立法经验与立法技术也决定了彼时无法实现真正意义上的罪刑法定。

此后，随着经济的增长、社会的发展及犯罪形势的变化，我国立法机关相继出台了一系列单行刑法和附属刑法规范，在这一过程中，我国刑法的立法经验与立法技术也得到了积累与提升，刑法理论界和实务界开始了类推与罪刑法定之间的辩论与争鸣。尤其是在1993年3月八届全国人大一次会议召开后，全面修订79刑法典工作转入系统进行阶段，关于确立罪刑法定原则、废止类推制度的争论受到特别关注；而到1995年8月8日，由全国人大常委会法工委刑法修改小组起草的刑法“总则修改稿”中，则毫不含糊地取消了类推并明确规定了罪刑法定原则，将其放在了修改稿的第一章“刑法的任务和基本原则”。至此，有数百年历史之久的罪刑法定原则第一次出现在我国的刑法文件之中。此后，历经数次修改，罪刑法定原则终于明确下来，明文规定在了97刑法典第3条。该条规定从出罪和入罪正反两个方面对罪刑法定原则进行了双向表述。尽管有学者质疑这种立法双向规定的方式模糊了罪刑法定的本来价值与功能，不能被视为是完全意义上的罪刑法定，[7]但不可否认的是，罪刑法定原则自此确立了其作为我国刑法立法基本原则的地位。

罪刑法定原则在我国97刑法典及此后的单行刑法、刑法修正案中的体现主要表现为以下四个方面。一是明确规定罪刑法定原则，彻底取消类推制度的规定；并将其贯彻到刑法总则和分则的具体规定中。97刑法典在总则第五章“其他规定”中对一些条文中的关键术语做出了明确界定；在分则中用语力求准确、减少弹性词汇的使用。二是在刑法的溯及力问题上明确了从旧兼从轻原则。97刑法典在总则第12条中明确规定了从旧兼从轻的原则，废除了原单行刑法中“有条件从新原则”和“从新原则”两个刑法溯及力上的原则，使其符合了罪刑法定原则禁止刑法溯及既往的要求。三是明确禁止习惯法的适用、禁止法外施刑、禁止不定期刑。取消了79刑法典分则条文中关于不定期刑的规定，而代之规定较为明确的刑期。如，修改了79刑法典分则中对诬告陷害罪刑罚规定，将原有“参照所诬告陷害罪行的性质、情节、后果和量刑给予刑事处分”的不定期刑的规定修改为相对确定的法定刑。四是刑法立法的用语更加明确化，在罪刑法定化、实体化、明确化的方面有了较大的提升与发展。

（二）人权保障的原则

人权（Human Rights）一词，肇始于资产阶级革命时期，思想渊源可以追溯到欧洲文艺复兴，在人类社会从近代走向现代的过程中，其生命力不仅未曾衰减，反而历久弥坚。美国学者路易斯·亨金对于人权保障的重要性做出了这样的评价，“人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[8]我国2004年3月通过的第四个宪法修正案中，明确将“国家尊重和保障人权”写入了宪法，标志着我国现行宪法首次以一个概括性条款确认了人权保障的宪法原则（constitutional principle）。

人权的宪法地位使得这一条款必然对所有部门法产生深远的影响，所有的部门法在保障人权方面均负有各自重要的职责。然而，“私法隐藏在公法的保护之下（Jusprivatum sub tutela juris publicilatet）”，刑法在所有部门法当中，具有“二次法”和“保障法”的特殊地位与性质，“人权入宪”对于刑法的意义尤为重大；易言之，刑法作为二次法和保障法，在保障人权、保护人民权利方面起着其他部门法所难以企及的作用，担负着重要职责。刑事法治是法治国家的核心，刑事法治与公民基本人权的保护联系紧密、息息相关。刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”，刑事法治一方面通过惩罚犯罪来保障公民权利不受侵犯，维护正常社会秩序，保障社会稳定发展；在另一方面还需要维护犯罪人的基本权利，使其免受不公正的处遇或惩罚，并且通过刑罚的执行，去教育、感化和改造犯罪人，帮助其早日获得重新回归社会的机会。体现在刑法立法层面，就意味着要重视犯罪人的人权保障问题，对犯罪人的人权保障，同对待被害人的人权保障具有同等重要性。

79刑法典出台之时，刑法立法原则和理念上仍然侧重于社会保护，但尽管如此，该法典在人权保障方面也有可圈可点的表现：如对犯罪人的特别人权的保护，对犯罪时不满18周岁的未成年人和审判时怀孕的妇女不适用死刑；对集体人权的保护，允许民族自治地方根据不同情况制定变通或补充的规定；对公民人身权和财产权加以系统保护，规定了一系列有关公民人身权和财产权方面的罪名。

97刑法典出台以来，特别是2004年宪法明确规定“国家尊重和保障人权”以后，刑法立法上对于人权保障的力度逐渐加大。研究97刑法典及其后的单行刑法、十个刑法修正案可见，其对于人权保障原则的立法体现可以归纳为四个方面。一是从罪名设定的角度出发，对涉及人权保障的罪名进行了一系列修改。如，取消反革命罪这一类罪名，改为危害国家安全罪；增设了刑讯逼供罪、暴力取证罪等罪名，以保护犯罪嫌疑人的人权；增设了危害公共安全方面、侵犯公民人身、财产权利方面、妨害社会管理秩序方面及贪渎方面的罪名，以保护一般性人权。二是从保障犯罪人人权的角度出发，对刑罚裁量、刑罚及非刑罚处罚方面的规定进行了相应调整。在总则部分增加规定了坦白从宽制度，增加从业禁止、禁止令、社区矫正等规定，在分则部分针对部分具体罪名及其罪状，对其相应刑罚做出了各自不同的规定或修改，总体来看，刑罚趋向轻缓。三是在犯罪人处遇方面，加大了针对犯罪人人权的保护力度，对具有特定特征的犯罪群体在刑事处遇方面做出了相应的宽宥规定。比如，特定年龄阶段的未成年人、已满75周岁的老年人、聋哑人、盲人、怀孕妇女等。四是对于死刑所涉及的罪名和死刑的执行方面进行了一系列修改。通过《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》分两次取消了22种犯罪的死刑，使死刑罪名减少了1/3，从68种锐减至46种；修改死缓犯执行死刑的规定，提高执行死刑的门槛，将死缓犯执行死刑的条件由原来的“故意犯罪”一个条件变更为“故意犯罪”、“情节恶劣”两个条件；取消了3种绝对确定的死刑，即将贪污罪、受贿罪和绑架罪的死刑规定从原来的绝对确定的死刑改为相对确定的死刑。

（三）谦抑性的原则

谦抑性原则又称为谦抑主义、刑法的补充性原则和刑法的辅助性原则等，最初为舶来品，其形成有着漫长的历史。然而无论是在我国还是在外国，刑法的谦抑精神都不是与刑法同时产生的。谦抑性原则在人类社会由野蛮到文明的漫长演变过程中逐渐确立，其正式形成是在第二次世界大战之后。

1. 刑法的有限性，亦称为刑法的紧缩性、不完整性。刑法的有限性是指刑法规范调整的对象、内容和刑法功能效力的范围有限而不全面。刑法在整个法律体系中所占的比重，伴随着人类社会的发展与进步是逐渐降低的，刑法的调整范围和刑罚的惩处范围都是有限的。现代社会对公民个人的权利与利益加以重视和强调，因而调整公民个人之间权利义务关系的民法逐渐发达，而刑法的作用仅限于维持社会必要的生存条件，这是刑法紧缩的原因。

刑法不能对所有的行为加以规范调整，只有在习惯、道德和民事、行政法律的规制不足以实现社会控制的目的时才能启动刑法干预；基于刑罚的局限性和有限功能，决定了刑罚的动用只能是有限的，而非万能。比如，结合我国的国情考量，我国是多民族国家，不同民族不同地区之间存在着巨大的差异，在长期的发展过程中，形成了不同的民族习惯。这些民族习惯的存在，一方面有效控制了犯罪、维护了少数民族地区经济的发展和社会的稳定，另一方面也有效补充了刑法的不足。当然，习惯作为法律的渊源之一，在发展的过程中也或许会稳定沉淀下来演变为制定法。因此，我国1979年刑法典和1997年刑法典均有关于民族自治地方的特殊规定，允许在民族自治地方，根据当地习惯制定补充规定。1979年刑法典的第80条做了如下规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”1997年刑法典的第90条则做了这样的规定，“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”

2. 刑法的经济性。刑法的经济性，是指国家在动用刑法手段调控社会生活时，应当尽量使最少量的投入获得最大化的刑法效益。换句话说，就是要以最小的刑罚成本来取得预防犯罪的刑罚目的。刑法的目的在于预防犯罪，刑罚量的配置和分配相应也要服务于这个目的，不能超过必要的限度。如前所述，我国79刑法典和97刑法典及此后的单行刑法、十个刑法修正案中，对于刑罚的规定及修改，无一不体现和实践着这一原则与考量。

除此之外，刑法的经济性还要求考虑刑法立法的经济性。通过对2004——2017年全国法院审理的刑事一审案件的数据统计可以发现，一审案件所涉及的罪名，约有90%集中在第二、四、五、六章中；而这四章所占罪名数量是刑法分则所规定的罪名总数的50%左右。仅以2017年全国法院审理刑事一审案件的统计数据为例，刑事一审案件涉及这四章罪名的案件总数为1293413件，占当年刑事一审案件收案数量的90%以上。[9]由此可见，在刑法立法中对这四章的罪名加以特别关注和重点研究，就显得尤为重要，也是刑法立法经济性要求的体现。

3. 刑法的最后性。刑法的最后性也可以表述为刑法的迫不得已性，有学者所认为的刑法的补充性，笔者认为也可以归结到最后性。即在整个国内法体系中，刑法以外的其他部门法是统制社会的第一道防线，刑法则是统制社会的最后一道防线，刑法必须是包括法律体系在内的所有社会控制方式中最后介入的制裁手段。刑法不仅在法律体系内部应是最后被动用的手段，且在整个社会的控制模式下也应该是最后被启动的国家机器。这就意味着刑法应该退出属于民法、经济法、行政法等部门法律调整的范围和领域，谨慎地设定自己的调整空间，在可用其他手段解决矛盾时，不再动用刑法。而在97刑法典中，不仅在总则第13条对犯罪做了立法定量的规定，而且在分则条文对具体罪状的描述中，诸如“情节严重”或者“数额较大”才能入罪的规定也比比皆是，也是对这一要求与原则的体现。

三、结语

改革开放以来，我国刑法立法走过了40年的历程，先后通过了两部刑法典。1979年刑法典结束了我国建国以来30年没有一部刑法典的历史，1997年刑法典则开启了罪刑法定时代，筑起了人权保障的刑事法治防线，开辟了刑法理论研究的新局面，奠定了中国刑法走向世界的基础。[10]十九大的胜利召开为完善我国刑法立法提出了更高的要求，今后一个时期，如何围绕社会主义核心价值观对刑法立法进行完善，将成为刑法立法发展的一项重大任务。