科学证据的诸问题：日本讨论的动向

田渊浩二著，肖萍译

（1.日本九州大学法学研究院，九州 819-0395；2.北京师范大学法学院，北京 100875）

1 法庭科学的发展

在证据的发现、采集、保存、管理、分析、记录或者展示中应用科学，为侦查、审判及其他问题的解决发挥作用的学术领域被称之为“法庭科学”（forensic science）。日本的警察、大学和民间的研究机构对于法庭科学领域的研究与实践都各有涉猎，研究领域也涉及从民事到刑事多个方面。其中，与法庭科学关系深厚的是从事侦查的警察。警察是从被称为“鉴定科学（侦查学）”（criminalistics）的法庭科学领域发展而来①另外，瀬田季茂，井上堯子『犯罪と科学捜査』（東京化学同人、1998年）第34页将“犯罪鉴定科学”称为狭义的法庭科学，与法医学一同属于广义的法庭科学的分类。。鉴定科学，是指通过对现场遗留物品、用于犯罪手段的物品、犯罪现场残留的痕迹及状况等实物证据运用科学知识及技术进行收集、分析和评价，以查明案件真相为目的的应用科学。日本警察作为科学侦查的骨干，在各都道府县警察的刑事部中设置鉴定课、科学侦查研究所（科侦研）②平岡義博『法律家のための科学捜査ガイド―その現状と限界』（法律文化社、2014）第9页有关于普通县警中的科学侦查体制的说明。。此外，在警察厅附属的科学警察研究所（科警研）中，现在有23个研究室分别主管各个研究领域，生物学、医学、化学、药学、物理学、农学、工学、社会学、教育学和心理学等专家致力于科学侦查的研究、委托鉴定的实施及鉴定官的人才培养等③详见科学警察研究所主页（http：//www.npa.go.jp/nrips/jp/index.html）的业务概要。。根据《平成30年版警察白书》，警察厅现在在推进（1）DNA鉴定；（2）数字取证（为证明犯罪的电磁记录解析技术及其程序）；（3）三次元脸部画像识别系统；（4）指掌纹自动识别系统；（5）信息分析援助系统（CIS-CATS）；（6）汽车号牌自动读取系统；（7）犯罪推理（profiling）④根据犯罪白书的说明，犯罪推理是指“通过使用统计数据和心理学的手法等，以及活用信息分析援助系统等对有关犯罪现场的状况、犯罪手段、被害人等信息和资料进行分析和评价，进行犯罪连续性的推定、犯人的年龄层、生活方式、职业、履历和居住地等推定，以及进行下次犯罪的预测。”的活用⑤平成30年版警察白书第110-113页.警察白书可以从警察厅主页获取（https：//www.npa.go.jp/publications/whitepaper/index_keisatsu.html）。。特别是DNA个人辨认法开辟了科学侦查的新可能性。如今，将犯罪嫌疑人的DNA、遗留物的DNA对照DNA数据库，被应用于发现犯罪嫌疑人的其他犯罪，以及发现遗留DNA的人。

担当科学侦查的不止警察。需要医学知识的司法解刨及与之相伴的检查由大学的法医学教室承担⑥在建立法医学体制以前，使用中国赵逸齐编著的《无冤录》的译书作为检证书，而不进行解刨。以日本近代化为目标的明治政府认识到西欧的法医学的重要性，1875年，在警察厅的医院里设立裁判医学校（后改名为警视医学校）。德国的解刨学教师费勒贝尔·邓尼茨（W.Doenitz）开设了裁判医学的讲座，是日本系统的法医学教育的开端。1888年在东京帝国大学医学科开设了裁判医学教室，片山国嘉教授到任。裁判医学教室在1891年改名为法医学教室。1888年，以法医学为中心，作为包括所有司法医学在内的学会，设立了国家医学会。1914年召开了第一次日本法医学会，今年迎来了第106年。关于日本法医学的历史概况参照菱田繁監修『犯罪捜査科学』（金剛出版、2017年）第46页以下、石原憲治「法医学と検死の歴史」日本医史学雑誌59巻 3号（2013）第 419页。。根据2018年1月的数据，隶属于日本法医学会，作为赞助会员的全日本法医学相关教室共计86所大学88个机构。在法医学领域以外，也有承担科学侦查的大学及民间的研究组织。在警察组织之外，有专家可以对警察实施的鉴定进行查证及再鉴定，对于法庭科学的发展来说也是至关重要的。

本文中，首先在分析被形容为“科学”证据的共同特征的基础上，再介绍美国关于科学证据与司法关系的理想状态之观点的基本框架，最后，简单描述日本刑事司法中围绕使用科学证据的讨论动向。

2 科学证据的特征

“科学证据”，是指运用科学见解获得的证据，这里面可以包含各种证据。大部分科学证据是由专家以鉴定的形式呈现在法庭之上。除此之外，也有由侦查机关自行使用科学机器，或者由技术人员辅助进行实验、测定得出的结果以侦查报告书的形式呈现出来的情况。另外，还有运用科学机器获得的画像及声音作为独立的证据被提交的情况。更有不单是为了认定事实作为实质性证据，也为询问证人及鉴定人时的视觉辅助即所谓的“展示证据”（demonstrative evidence），运用多媒体、电脑图解等科学技术的情况。

另一方面，即使是需要专业见解的鉴定，不要求科学见解的专业意见不能被称为科学证据。但是，并不是只有基于属于自然科学的专业知识的证据才被称为科学证据。心理学、精神医学等行动科学也是法庭科学的一个领域。也并不是通过严格定义科学的方法论来划定科学证据的范围。但是即使这样，作为“科学证据”的问题一直被讨论是因为被称为科学证据的证据具有的共同特征是基于对于认定事实会产生特别的有益性或者危险性的理解。

被形容为“科学”证据的第一个特征是证据的价值能够通过数值等客观的指标来表现。在证明中，证据的价值能够通过客观的指标表现出来本身就具有意义。例如，如果被告人是犯罪分子的话，从特定的血型检验鉴定资料中，检验出与被告人不同的血型时，只要该资料的采集和保管过程没有问题，且检验是能够信赖的话，就会对被告人是犯罪分子产生合理怀疑，这一点在任何人看来都是显而易见的。像这样，科学证据是通过客观的指标表现出来的证据，因此，不论有罪无罪，在事实认定中是能够引导出结论的可靠根据。

不过，证据的客观性是实物证据共同的特征。但是，科学证据是一般人无法通过五官直觉认清的事实，这一点是与单纯的实物证据不同的特征。换而言之，对于物和人，运用“看不见的东西使其看得见，无法感知的东西使其能够感知”的技术，将其证据化的时候，也就能够将其形容为是“科学”的。对于无法直接感知的实体被如此展示时，人们当然不会直接相信，而宁可更加慎重。这种必须让人相信无法直接感知的事物是真实的能力就是科学证据表现的第二个特征。这可以被称为是科学证据的“权威性”。

科学证据能够显示正确结果的能力被称为“有效性”（validity）或者“信用性”（reliability）⑦另外，科学中的信用性是指稳定的能够表示同一结果的能力，是被定义为区别于有效性的概念。但是在法律中并没有认识到两者的区别，一般用信用性一词。。 而且，科学证据的有效性必须比一般证据更高被视为是理所应当的。这与科学证据是通过权威而获得信任的证据有关。例如，目击证言与科学证据相比较时，大体上如果在人能够识别的条件下目击的，不能以条件差为理由限制作为证据使用。这是因为，实际上目击的正确程度，记忆的清晰程度都可以通过交叉询问，由事实认定者基于日常的经验进行判断。此外，目击证言与其他证据不一致时，还可以对应该相信哪个证据进行评价。与之相对，10次中有1次使用了导致错误判定的方法的科学证据，作为裁判的证据是非常危险的。即使是100次中有1次引起错误判定的方法，作为裁判的证据使用时也会被要求慎重。例如，指纹鉴定中，为了排除偶然相同的可能性，基于统计学的要求12个特征点相同方能判定相同⑧根据齋藤保『弁護人のための指紋鑑定』（現代人文社、2013年）第27页，以12点相同为标准的国家，除了日本，还有瑞士、美国和德国。英国采用16点相同、法国采用17点相同的标准。另外，警察厅“关于使用不一致的指纹鉴定的要领”的口头通知（昭和55年5月31日）中，在一定的条件下，认可使用不满12点相同的指纹，但实践中作为证据提出的情况极其少见（同第 33页）。。其实即使没达到12点相同，但在表明复数特征点偶然相同的概率基础上，鉴定结果似乎也可以作为证据使用，但是司法实务中并没有如此应用⑨此外，齋藤同前第29-34页，就警察的指纹鉴定不能抽出12个特征点时一律为“不能鉴定”，批评指出，即使特征点只抽出不满11点，在判明指纹附着经纬的基础上作为证据也具有意义，以及警察方式即使特征点存在矛盾，特征点不满11点就不能鉴定是不合理的。。其理由是重视依指纹进行个人识别的确实性。或者说，也是为了避免如果以不满12点为基准进行判定时会动摇已经确立的指纹鉴定的信用性。

3 科学证据与司法关系的理想状态

科学证据是将以五官的作用通常无法感知的事实，通过科学权威使其被信任的证据。因此，必须要求其方法比一般证据具有高度的信用性。但是，并不是说一直以来，只要不是确凿到100%不会出错这样程度的方法就不被采信为科学证据。那么，一个科学证据的权威性是否被认可是基于什么标准划分的呢？

哈佛大学科学技术社会论的教授希拉·贾萨诺夫就这一问题作了如下论述：科学主张的权威性不是“科学主张的逻辑性”所固有的，而是间接来源于“通过在相关领域成员间展开的各种讨论而进行的主张的确认”。某种科学主张要确立为真实的存在，“必须与由人、方法论、被称为铭刻（inscription）的视觉记录，以及各种各样的道具（其自身已包含了社会习惯）组成的复杂的网络相协调”。而且，通常，某种科学主张是否已经过这样的过程而被确立为真，是会随着时间推移而逐渐被广泛接受的，但有时也会在取得这种周知性之前，通过“边界划定工作”来划分“好”的工作和“坏”的工作，由此赋予权威性[1]。

此外，在与司法的关系中重要的是，贾萨诺夫指出的这种边界划定工作不只限于由法体系外的科学共同体通过共同工作进行，在法体系内部事实认定人员在判断时也通常会进行。法院进行科学边界划定工作有委托外部的专业性权威判断的方法和由法官直接挑选的方法。前者是1923年华盛顿特别区联邦控诉审法院作出的弗莱判决（Frye v.U.S.,293F.1013）采用的方法。 弗莱案件中，当时美国开发不久的测谎仪作为证据的可采性成为争议点。对此，法院指出，“定义什么时点科学原理及发现超过了实验阶段和实证阶段的界线是非常困难的。必须承认在这个边界地带的哪里是有作为科学原理的证据能力的。”为此作为条件，要求“专家证言中引出结论所用的科学原理及发现，要得到其所属特定领域的普遍承认”。但是，也有学者从证明是否存在普遍承认的困难性及标准的僵硬性对弗莱规则提出了批评[2]。而且，联邦最高法在弗莱判决70年后的1993年在道伯特判决（Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals Inc.,509 U.S.579）中放弃了弗莱规则⑩道伯特案件是个人对制药公司提起的民事诉讼，为了证明新生儿的残疾与服用名为苯丹克汀的呕吐抑制药存在因果关系，原告申请专家证人的可采性成为争论点。关于本判决的详细分析参照徳永光「DNA証拠の許容性―Daubert判決の解釈とその適用」一橋法学1巻3号（2002）第807页。。代替它的是，要求由法官判断“专家证言依据的理论和方法是不是科学有效，且能否适当的应用于争议的事实”。此时作为重要的考虑事项列举但不限于下列各项：（1）证据依据的理论或者技术可以检验（或者受到过检验）；（2）证据依据的理论或者技术同行评估和公开发表；（3）技术的错误率及运用管理标准的存在与更新；（4）在相关科学共同体中有无普遍承认。

道伯特判决没有支持波普尔的以下哲学见解，即：不容许反证其明确错误的理论为伪科学。然后，该判决虽然也将可反证性列为第一个考虑事项，但通过同时吸收诸如同行评估、错误率，以及为相关科学团体普遍接受这些“在科学团体成员内部通过沟通和统一见解而积累的知识”这一基于社会建构主义的科学社会学学者的见解，设定了有关科学证据可采性的现实标准。上述道伯特判决的思路基本上获得了美国科学界的支持。但尽管如此，至少在与刑事司法的关系上，美国的法官是否实际发挥了把关人的作用，那又是另一个问题了。

4日本刑事司法中科学证据的应用

在日本也是每当在犯罪侦查中引入测谎检查、声纹鉴定、警犬区分臭气、毛发鉴定和DNA鉴定等制度时，都会讨论其作为证据的可采性[3]。但是，日本法院对于影响科学证据的信用性问题，总体来说，不是作为证据的可采性问题，而是作为证据的证明力的问题。其背景是有观点认为，在不采用美国陪审制的日本刑事司法中，即使科学证据的信用性有些问题，通过法官慎重的评价其证明力，也可能避免误判。话虽如此，但也并不是只存在注意慎重评价证明力的讨论。法官也有提案，即考虑裁判员制度，对于证据价值（狭义的证据调查的必要性）不高的科学证据，要在考虑对其进行调查的弊病（通过妨碍合理的审理，使审理、裁判员陷入混乱的危险性；因印象或者深信，错误评价科学证据的危险性）后判断应否作为证据采用（广义的证据调查的必要性）[4-5]。

与之相对，多数的学说认为应当重新认识科学证据的可采性标准[6-10]。例如，东京大学副教授成濑刚认为，裁判员审判与法官审判都应该根据相同的审查标准，其三点理由如下[11]：第一，由事实认定者评价作为科学证据的基础原理和方法的信用性非常困难；第二，在判断案件中检查过程的适当性时因需要专业知识，其判断也很困难；第三，连日开庭的情况下，与短时间内必须对全部证据进行综合评价的证明力阶段相比，能够只对有问题的科学证据花费一定时间进行仔细审查的可采性阶段更容易做出慎重且适当的判断。此外，最高法也在以初次DNA鉴定的证据能力为争点的足利案件上告审决定（最决平成12年7月17日刑集54卷6号550页）中，“认为其科学的原理具有理论的正确性，具体实施的方法也由掌握该技术的人员依科学的、可信赖的方法进行。”从而肯定了证据能力。可以理解为原理理论的正确性与具体的检查方法的信用性作为可采性的要件⑪足利案件中DNA鉴定的证据能力在之后的再审公判无罪判决（宇都宮地判平成22年3月26日）中，以“本审判中，根据新调取的各相关证据，不得不说本案DNA鉴定认可前述最高法院决定（作者注：足利案件上告审决定）所说‘具体的实施方法也是由掌握该技术的人员用值得信赖的科学方法进行的’尚存疑点”为理由被否定。。

事实上，法官为了评价科学证据不出现错误，不单对可采性的审查标准，对于如何保障对方当事人对科学证据的证明力进行抗辩的手段也是非常重要的问题。就这个论点，司法研修所编《科学证据及其运用于审判的正确方法》进行了如下的建议。首先，论述了关于科学证据应当开示的证据范围，需要从鉴定资料中获得的原始数据、关于前面处理开始检查为止的一系列处理的具体方法、使用机器、使用试剂等相关信息、资料的接收到保管、返还为止的日期、状况的信息。其次，提出了虽然没有调查证据的请求，但是在侦查阶段，对于成为鉴定资料的鉴定相关证据也应当按照开示请求的程序向辩护人开示的观点。再次，阐述了现在虽未确立为科学证据的情况下，在探讨了其信用性的基础上，有必要开示其他的实际案例或者全部检查事例的状况信息。此外，应当开示的数据及信息如果实际上未由鉴定机关保存，则不可能开示。因此，还建议在“科警研及科侦研的技术职员进行检查的情况下，至少关于DNA鉴定，警察厅的通报中包含其基础数据的规定了记录保管的资料应成为法律上开示的对象。”另外，由大学、民间的研究机关的研究人员进行检查的，“应该由检察官及时从该机关取得该鉴定的全部数据，并将其向辩护人开示。”这样的“应用”要求就与科学证据相关的证据的开示接近全部开示[12]。

关于因侦查进行的鉴定的起诉后再鉴定的必要性，依具体的检查方法分为已经确立的科学证据和未确立的科学证据。前者的情况下，有必要意识到如果按照已经确立的规程分析，只要资料的状态没有问题，即使重复相同的鉴定得出相同结论的可能性会非常高。后者的情况下，例如，就检查结果聘请其他专家进行再评价。如果留有检查资料的情况，采用同一个方法或者其他方法进行再检查，都是有效及有益的[12]。不过，实际上为了确保再检查的机会，即使是被认为侦查时不需要鉴定的实物资料，也有必要为了之后出现需要鉴定的情况而进行保管，使被告方向法院请求鉴定变为可能。关于这一点，仅从警察厅规定的方针看，确保再检查机会的观点较弱⑫关于警察的鉴定资料保管义务，“微小物品鉴定实施要领”（昭和62·10·30警察庁丁鑑発第204号）规定：“采集的微小物品到本案件不再需要为止，应当妥善保存和管理，不得因散失、变质和混合等减少资料的证据价值。”而且在第八中规定，对于微小物品以外的鉴定资料适用微小物品的管理规定。但是，就“不再需要为止”的含义并没有具体的规定。另外，关于DNA鉴定的残余试验材料的保管，在“关于运用DNA鉴定的方针”（平成22·10·21警察庁丙鑑発第65号）中进行了更具体的规定：“鉴定尽量使用部分资料进行，该资料的残余或者鉴定后产生的试验材料（是指府县科搜研中从为鉴定使用的资料中进行提取等分离的东西。以下相同。）的残余考虑再鉴定，进行保存。此时，可按需使用冷冻库及超低温槽。”但是，该方针也只是规定了“尽量”应该进行这样的努力义务而已。。此外，尚未形成懈怠这些努力义务的结果导致起诉后的鉴定不可能时的法律效果，将影响侦查时鉴定的证据能力的理解。迎接科学侦查的时代中，该问题已成为重要的论点[13-18]。

5结语

迎接科学侦查的时代，裁判中科学证据在证据中的重要性正在增加。但是，科学证据并不仅限于如其保有的形象那样被客观地、中立地使用及评价。使用科学证据的是诉讼当事人，可能经常会出现在举证主张中夸大其价值，或者科学证据显示的结论与有力证据相矛盾时极力控制科学证据的提出。另外，也无法避免实施检查的科学人员自身也会为了不被指出判定的错误，在被要求出具证言时，出现过少评价可能使信用性产生疑问的事实的态度。例如，成为足利案件⑬参照宇都宮地判平成二二年二月二六日判例時報二〇八四号第157页，确定再审无罪。误判原因的导入期的DNA类型鉴定中，作为类型判定的再现性存在问题，且已经于1992年10月的DNA多型学会中予以发表⑭警察庁「足利事件における警察捜査の問題点等について」（平成22年4月）另附水口清意见书第15页。。即使这样，法院仍然按照鉴定人的“再现性好，是能够得到稳定检查结果的方法”的说明，肯定了证据能力。此外，东电OL案件⑮参照東京高判平成24年11月7日東高時報63巻1～12号第223页，确定再审无罪。中，即使在侦查阶段就已经判明被害人遗体上附着的唾液的鉴定结果显示的血型与被告人的血型不同，但是也没有在判决确定之前向被告人开示。必须指出这是警察附属研究所进行的鉴定结果没有被中立使用的案件[19]。

为了使科学证据真正地对裁判发挥有益性，防止伪科学的主张成为新的误判原因，首先刑事司法中法律专家必须对各科学证据有深入的理解。其次，由科学证据导致错误的案件信息应当广泛为相关法曹人员所共享。再次，为侦查实施了大部分鉴定的警察附属研究所自身应当从侦查中保持独立性与中立性自不必说。如果无法做到，那么无法为再鉴定预留出资料的案件，就应该探讨负有从开始就委托中立的鉴定机构进行鉴定的义务。完善侦查的鉴定资料及其结果为双方当事人能够公平利用的措施，是迎接科学侦查时代的刑事司法最大的课题。