论严格知识产权法定主义的缺陷及其缓和
——以《民法总则》第123条为切入点

杜 颖，郭 珺

(中央财经大学 法学院，北京 100086)

《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)于2017年3月正式通过。《民法总则》在第五章民事权利下第123条专门规定了“知识产权”条款注该条规定，民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：(一)作品；(二)发明、实用新型、外观设计；(三)商标；(四)地理标志；(五)商业秘密；(六)集成电路布局设计；(七)植物新品种；(八)法律规定的其他客体。。其中，第一款规定“民事主体享有知识产权”，从而确定了知识产权的私权性质，呼应了《与贸易有关的知识产权协定》(《TRIPs协定》)的基本主张；第二款从权利客体的角度界定了知识产权的范畴，确定了严格的知识产权法定主义。《民法总则》对严格知识产权法定主义的确认，对平衡知识产权保护中的利益关系，保护国家利益和社会公共利益，实现国家保护知识产权的目的具有重大意义。[1]但是，严格的知识产权法定主义也使法律过于僵化和绝对化，难以应对立法中可能出现的漏洞并及时回应知识产权权利扩张的时代。

一 《民法总则》第123条对严格知识产权法定主义的肯认

(一 )知识产权法定主义及其正当性

郑胜利教授曾指出，知识产权法定主义是指知识产权的种类、权利以及诸如权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。[2]学界对知识产权法定主义有严格的知识产权法定主义和缓和的知识产权法定主义两种观点，前者认为知识产权法律出现漏洞时，必须通过修改法律进行漏洞弥补。[3]而后者并不否认对行政法规和司法赋予知识产权创设权以缓和知识产权法定主义的僵化。[4]如同物权法定主义，知识产权法定主义有其功用及正当性，确实是我国知识产权法需采纳的一项原则。知识产权法定主义的正当性体现在：

第一，自然权利理论无法适用于知识产权领域，需要功利主义对其进行修正。自然权利论即洛克财产权劳动理论，其认为“创造者应当享受其收益”[5]19。但是自然权利理论会无限扩大知识产权的范围，从而损害社会公共利益，因此需要功利主义的制定法加以修正。[6]

第二，知识产品的公共物品属性决定了知识产权需要由法律进行确权。知识产权的无形性使其不能具有有形财产的排他性。一项知识产品可以为若干主体同时占有，被他们共同使用，即消费的非竞争性；而知识产权一旦传播，即可能为第三人通过非法途径所使用而受益，即受益的非排他性。知识产品的非竞争性和非排他性决定了其是典型的公共物品。公共物品如果缺少法律的确权，赋予公共物品权利人排他的权利，就会造成其他非权利人“搭便车”，不利于对知识产权权利人的保护，更不利于激励创新。因此，知识产权必须经过法律确权，对知识生产者的劳动提供保护，并为其提供足够的创新激励。

第三，知识产品的首效性与社会性决定了知识产权需要由法律进行限制。[注]这与知识产权法中的先占有关，任何知识产权的授予都是一种“先占”，而很多公有领域的东西应当排除先占，因此需要法律明确的授权。例如在专利法领域，“抽象思想、自然原理与自然现象”作为最基本的基石(fundamental bricks)不可先占，专利权人垄断和先占这些基本原则的运用，会阻碍而不是促进未来的科技进步，产生专利反公地悲剧、专利灌木丛或者其他专利劫持。见Emily Michiko Morris.Intuitive Patenting[J].66 S.C.L.Rev.[3]知识产品具有首效性。最先被授予知识产权的权利人享有知识产品的全部利益。其他任何人使用知识产品不能依靠自己再次创造，必须付费。但是知识又具有社会性，应当是全社会共享的。这就使法律必须在知识产权人和社会公共利益之间做出权衡，对知识产权进行限制。而对个人私权的限制，必须由法律完成。

(二)《民法总则》第123条对严格知识产权法定主义的肯认

鉴于知识产权法定主义的重大功用和价值，我国《民法总则》第123条第2款第八项“法律规定的其他客体”肯认了知识产权法定主义。根据该项规定，知识产权客体必须由法律规定，排除当事人的自由创设。

但是，更为重要的是，《民法总则》确定的是严格的还是缓和的知识产权法定主义？这涉及对第八项规定中的“法律”的解释：其是指广义法律还是狭义法律？这可以从《民法总则》制定过程中得出答案。[7]210

我国民法典的编纂工作由来已久。2002年，九届全国人大常委会第三十一次会议审议的《民法(草案)》中，便设知识产权专门条文，其第89条规定：“自然人、法人依法享有知识产权。本法所称知识产权，是指就下列内容所享有的权利：(一)文学、艺术、科学等作品及其传播；(二)专利；(三)商标及其他有关商业标识；(四)企业名称；(五)原产地标记；(六)商业秘密；(七)集成电路布图设计；(八)植物新品种；(九)发现、发明以及其他科技成果；(十)传统知识；(十一)生物多样化；(十二)法律规定的其他智力成果”。

2014年启动本次民法典编纂后，2016年2月全国人大法制工作委员会公布了《中华人民共和国民法总则(草案)征求意见稿》(以下简称“《征求意见稿》”)。《征求意见稿》第88条对知识产权进行专款规定，相比于2002年《民法(草案)》中的规定，该条首先将知识产权主体规定为民事主体，替代了自然人、法人的规定，这是知识产权立法中的进步。但同时，《征求意见稿》将知识产权权利客体缩减为九种，包括文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品、专利、商标、原产地标记、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种、发现、法律、行政法规规定的其他智力成果。值得提出的是，《征求意见稿》的兜底条款确认了行政法规的知识产权创设权。

2016年6月的“第一次审议稿”对知识产权客体的具体表述进行了修改，将文学、艺术、科学等作品改为作品，将原产地标记改为地理标记；将法律、行政法规规定的其他智力成果改为法律、行政法规规定的其他内容，并且增加了数据信息作为知识产权客体。修改后的知识产权客体包括作品、专利、商标、地理标记、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种、数据信息和法律、行政法规规定的其他内容。可以看出，“第一次审议稿”仍承认行政法规的知识产权创设权。

但在2016年11月的“第二次征求意见稿”中，兜底条款产生了较大变化。此前，有的学者提出，知识产权的客体应当属于民事基本制度的范畴，依照立法法的规定，应当删去第九项中的“行政法规”。[7]213因此，“第二次征求意见稿”中将兜底条款规定为“法律规定的其他客体”。这种修改被保留至“第三次征求意见稿”中，之后被保留至2017年3月通过的《民法总则》中。

从兜底条款的沿革过程可以看出，“法律规定的其他客体”的表述是去掉了“行政法规”后得来的。因此，《民法总则》中确定的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，排除了对行政法规授权。仅仅赋予法律知识产权创设权的做法，表明《民法总则》实际肯认了严格知识产权法定主义。同时，《民法总则》未将法理作为裁判法源，也排除了法官造法的可能性。

二 严格知识产权法定主义下的《民法总则》第123条的缺陷及其缓和的必要性

(一)严格知识产权法定主义下的《民法总则》第123条的缺陷

如前述，由于知识产权法定主义的独特功用，《民法总则》肯认知识产权法定主义是必要的。但是，严格的知识产权法定主义也会使知识产权法律制度成为“僵硬死板”之法。这体现在如下方面。

第一,严格知识产权法定主义不能适应新时代知识产权权利扩张的需要。从18世纪开始，知识产权权利开始扩张；进入20世纪以后，知识产权权利扩张加剧。知识产权权利扩张有政治、经济、文化等各方面的原因。[注]笔者曾撰文对知识产权权利扩张的政治、经济、文化等各方面原因进行了深入的分析。见杜颖.商标法律制度的失衡及其理性回归[J].中国法学，2015(3)：120-137.进入21世纪后，人类在新科技裹挟下进入网络社会时代、大数据时代和人工智能时代共同构成的新的社会时代[8]，人类的生产和生活方式发生了前所未有的剧变。当前，社会正在从“互联网+”向“人工智能+”转型。[9]新时代催生了越来越多的知识产品，引发了新领域、新业态的知识产权保护问题，例如大数据权利保护问题、智能系统作品保护问题等。解决这些问题一方面需要对原有法律规范进行解释，甚至是较为宽泛的扩张解释；另一方面可能需要创设新的权利客体。而严格的知识产权法定主义下，增加新的权利客体的方法只能是不断的修改法律或者通过新的成文法，这在大陆法系国家的实现成本过高。

第二,严格知识产权法定主义过分依赖立法者，无法弥补立法本身的漏洞。知识产权法定主义严格依靠法律创设知识产权的种类、内容及限制，实际上是将立法者奉为上帝，认为其拥有上帝一样的理性认识能力。[10]但实际上，立法者距上帝相去甚远，立法者不仅受自身认识能力的限制，也受政治、学说流派等因素的影响。立法过程中不可避免地会出现一些漏洞，特别是可能出现一些在民主立法过程中被有意或者无意忽略掉的客体。而完全依赖于法律自身的修改或者新法代替旧法来解决这些漏洞，明显是不现实、低效率的。

第三,严格知识产权法定主义忽视司法过程的能动性和创造性。知识产品的巨大的复杂性和开放性，使得知识产权或者类知识产权利益的保护，需要依靠司法。从历史经验来看，1710年《安妮法》(Statute of Anne)虽然授予了“复制件”(或者手稿)的作者和所有权人一定期间内对其作品的复制权，但是当时文学财产(智力劳动)的法律地位还是不清晰的。18世纪下半叶，英国发生了知识产权法历史上非常著名的文学财产大讨论。这场大讨论伴随着两个重要案件即Millar v.Taylor案和Donaldon V. Becket案，最终明晰了文学财产的法律地位。[11]11-16在我国知识产权法的发展过程中，司法的能动性也有重要体现。著名的乌苏里船歌案[注]黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府诉郭颂等侵犯民间文学艺术作品著作权案，北京市高级人民法院(2003)高民终字第246号。二审判决中明确：“以《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》为代表、世代在赫哲族中流传的民间音乐曲调，应作为民间文学艺术作品受法律保护。”、电视节目预告表案[注]广西广播电视报诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案，载《最高人民法院公报》1996年第1期。判决中明确“虽然电视节目预告时间表不具有独创性，不构成著作权法意义上的作品，广西广播电视报不享有著作权，但因广西广播电视报对其电视节目预报告的制作付出了劳动和投资，因此广西广播电视报对其电视节目预告时间表应当享有某种合法权益。”等都适其例。更有代表性的如王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案[注]王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权纠纷案，北京市第一中级人民法院(1999)一中知终字第185号。，法官在判决中创造性地提出“网络传输权”这一著作权权能，直接推动了2001年《著作权法》修正时“信息网络传播权”的纳入。严格的知识产权法定主义排除司法根据法律的规定自由裁量，不利于知识产权立法的进步。

《民法总则》肯认了严格的知识产权法定主义，就必然继承了其种种缺陷，《民法总则》的知识产权条款也就成了“僵硬死板”之法，固守文本规定，无法实现法律“良法善治”[注]王利明教授指出，法治是良法与善治的有机结合,法律是治国之重器,良法是善治之前提。良法应当符合发展规律，反映出国情、社情、民情，具备科学、合理的体系。建设中国特色社会主义法治体系必须依靠良法善治。见王利明.法治：良法与善治[J].中国人民大学学报，2015(3):114-121.的法治功能。

(二)严格知识产权法定主义缓和的必要性——以商号为例

一般说来，如果《民法总则》对知识产权客体的列举式规定比较全面，能够适应当前经济社会发展的需要，那么知识产权法定主义的缓和可能并不迫切，但实际上，《民法总则》第123条所列举的权利客体是不完备的。其不仅对于有争议的数据信息、反不正当竞争等权利客体未规定，而且没有对近年来有利于发展中国家的遗传资源和传统知识提供知识产权保护。[12]更加不完备的是，其也未将知识产权界基本形成共识的商号规定为知识产权的客体。[注]例如冯晓青教授便提出，要在民法总则修法时，将商号纳入权利客体。见冯晓青.《民法总则》“知识产权条款”的评析与展望[J].法学评论，2017(4)：12-23.如果说数据信息、反不正当竞争、遗传资源和传统知识等作为知识产权客体还需进一步论证的话，商号作为商业标识应受知识产权法保护基本为知识产权界的共识。对商号规定的缺失加剧了《民法总则》严格知识产权法定主义缓和的必要性和迫切性。

商号的概念在我国还没有定论。从内涵上说，商号是指商人在从事与营业有关的商事行为时表彰自己的商业标识。[13]40但是商号的外延界定却存在争议。有的学者认为，商号应当指厂商名称或者企业名称。[注]例如赵万一教授认为，一般来说，商号和商业名称本为同义语，我国台湾地区原来使用的是“商号”，现行“商业登记法”已经改为“商业名称”。见赵万一.商法基本问题研究[M].第二版.北京：法律出版社，2013:288.另有学者认为，商号应指商人名称中的核心部分。[注]例如吴汉东教授认为，商号是企业以及其他商业主体为表明不同于他人的特征而使用的名称，企业名称是表明企业的注册地或营业地、商号、行业、组织形式等特点的全称。见吴汉东.知识产权法学[M].北京：北京大学出版社，2015：352.从我国法律规定来看，我国将商号(字号)作为企业名称和个体工商户名称的核心组成部分。[注]《企业名称管理规定》第7条规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号(或者商号，下同)、行业或者经营特点、组织形式。”《民法总则》第54条规定：“个体工商户可以起字号。”从知识产权的角度来确定商号权的权利范围，应当符合比例原则[注]比例原则虽然是宪法与行政法中的一项原则，但是近年来被民法学者引入民法领域。见郑晓剑.比例原则在民法上的适用及展开[J].中国法学，2016(2)：143-165.。也就是，商号权利的范围要与商号权的目的相适应。

之所以确立商号权，是为了保证商号之间、商号与其他商业标识之间不发生混淆，而在现实中很难出现核心部分不混淆而名称整体混淆的情况。因此，从知识产权商号权的角度讲，商号应当指的是商业名称中的核心部分。

关于商号权的权利性质，有人格权说、身份权说、财产权说、双重属性说、知识产权说等。虽然学界对商号权的权利性质究竟采何种学说还未达成共识，但是商号权兼具有人格权性质和财产权性质为学界所公认。作为商业标识，商号纳入知识产权保护具有正当性和迫切性。

1.商号纳入知识产权保护的正当性

从权利客体特性角度分析，商号纳入知识产权保护具有正当性。目前,知识产权客体理论有以下几种学说：一是“知识产品说”。其认为，知识产权的客体是知识产品，是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，是与物质产品(即民法意义上的有体物)相并存的一种民事权利客体。[14]8,[15]第二是“利益关系说”。其认为知识产权的客体是在对象所施加的、能够产生一定利益关系的行为。例如以房屋所有权为例，房子本身作为物，与修房、拆房、租房、买房所施加的各种不同的行为就是对象与客体的关系。[16]9第三是“信息说”。此说认为知识产权的客体是信息，是物质材料上承载的无形的信息，例如著作权的客体应当是作品(纸质书、电子书)上所载的本来可以无穷无尽的被复制的“作品”这种信息。[17]77

权利的客体，也称为权利标的(Rechtsgegenstand)，指受权利主体支配的各种权利的对象或内容。[18]420实际上，知识产权所保护的是人们对于信息的控制和支配。知识产权主体能够支配的对象体现为一种信息。[19]因此，知识产权的客体应当是信息。同时，这种信息具有非物质性，这也是知识产权区分于传统意义上的所有权的本质属性。[15]因此，当商号可以呈现出一种非物质性的信息时，便印证了商号纳入知识产权保护的正当性。

实际上，商号正是这样一种非物质性的信息。商号是商业标识，一方面，商号由特定的文字组成，这些具有显著性的文字被固定在某一民事主体之上，承载了区分民事主体的识别信息；另一方面，商号承载了民事主体的商誉信息。通过商号承载的识别信息和民事主体商誉信息，使商号具有了类似于商标的“标识商品来源的功能(origin function)”“品质保证功能(quality or guarantee function)”以及“投入与广告功能(investment or advertising function)”。[注]笔者曾详细阐述了商标的功能，见杜颖.商标法[M].北京：北京大学出版社，2010：6.由于商标和商号作为识别标志的相似性，本文将商标的功能类推适用于商号。因此，商号作为知识产权保护符合知识产权的权利客体特性，具有正当性。

从国际条约和域外法镜鉴的角度观察，商号纳入知识产权保护具有正当性。在知识产权国际保护制度的发展中，比较有影响力的知识产权国际公约如《保护工业产权巴黎公约》《成立世界知识产权组织公约》《与贸易有关的知识产权协定》等都将商号作为知识产权的客体进行保护。《保护工业产权巴黎公约》第8条规定：“厂商名称应当在本联盟所有国家受到保护，没有申请或注册的义务，也不论其是否为商标的一部分。”[20]《成立世界知识产权组织公约》第2条第8项规定：“知识产权包括：(1)关于文学、艺术和科学作品的权利；……(6)关于商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；(7)……”[21]《与贸易有关的知识产权协定》虽然没有明确规定商号权，但是在第一部分第二条“知识产权公约”中规定：“关于本协议第二、第三及第四部分，各成员方应遵守《巴黎公约》(1967)第l条至第12条以及第19条规定”[22]，实际上也间接肯认了商号的知识产权客体属性。此外，相当多的域外法将商号作为知识产权客体。《德国商标和其他标志保护法》第5条肯认了商号的知识产权保护。[注]第5条对商号的知识产权保护有明确规定：“1.企业标志及作品标题可作为商业名称受保护；2.企业标志是指在商业交易中作为姓名、商号或营业、企业的特别标识而使用的标志。在参与商业交易的群体范围内被视为企业标志的商业标识及将企业与其他企业区别开来的其他标志，等同于企业的特别标志。”见德国商标法：德国商标与其他标志保护法[M].范长军，译.北京：知识产权出版社，2013：4.加拿大《商标法和反不正当竞争法》明确规定了商号(trade-name)，为商号和商标提供平等的法律保护。[23]1946年美国《兰哈姆法》(Lanham Act)虽然没有规定商号可以获得联邦商标的注册，但是其第15 U.S.C.1127条对商标的规定非常广泛。任何可以指示企业商品或者服务的文字、姓名、标志或者图案或者其集合(any word, name, symbol, or device, or any combination)都可以被称为商标。[24]因此，当某一“商号”不仅具有指示企业身份或者经营活动的作用，而且可以指示该企业所提供的商品或者服务时，便可以获得商标法的保护。[25]467这在司法中也有所体现，例如在JEG Powersports, LLC v. M & N Dealership VI, LLC[注]JEG Powersports, LLC v. M & N Dealership VI, LLC,NO.CIV-16-0242-HE.一案中原告公司JEG Powersports认为被告公司M & N Dealership VI的商业名称Stillwater Honda Cars与其商业名称Stillwater Honda实质性相似，违反了《兰哈姆法》，得到了法院的认可。另外，按照美国法律，商号一般可以在州务卿办公室注册，各州的普通法保护注册的商号不受那些令人混淆的类似的公司名称的侵权[26]27，实际上也给商号提供了一种知识产权法的保护。

2.商号纳入知识产权保护的必要性

严格的法定主义认为，即使是在立法上，肯认一种知识产权也必须相当谨慎。在制定知识产权法律时，应当考虑的因素包括平衡的创造自由问题、有或者没有这种权利会对社会带来多少坏处、市场上是否存在相关替代品等因素。[3]实际上，商号纳入知识产权，不会有害平衡的市场竞争和创造自由，反而能更好地保护市场竞争和市场秩序。

第一，商号纳入知识产权保护并不会侵害平等的自由创造的竞争权。从自由竞争的原则上讲，每一个市场主体都可以在生产和销售的各个环节上与其他市场主体进行充分的竞争。[25]14因此，各个经营者都有权利使用某些文字组合来表征自己，也有权利与他人竞争对这种文字组合的使用。但是，市场主体在进行自由而充分的竞争时，又必须进行正当地和体面地竞争，[25]14不能侵害他人的在先权利，这是对竞争的尊重，也是竞争的应有之义。在先商号特别是老字号的使用人，其商号上已经承载了许多商誉，这与他们的诚实经营、辛苦劳作分不开。因此，将商号作为知识产权客体提供专属保护，是对他们在先权利的尊重和肯认，并不会侵害其他人平等的自由创造的竞争权。

第二，缺少对商号权的保护会在一定程度上破坏市场秩序。商号特别是驰名商号彰显了经营者的商誉，当商号缺乏法律保护时，其他人就会在“搭便车”的动机下开展假冒、仿冒商号等侵权行为，不利于市场合法经营者的保护；同时，商号作为一种识别标志，是消费者遴选产品服务的重要参考，商号的侵权行为会使消费者辨别不出想要购买的产品、服务的经营者，侵害消费者的自由选择权；此外，驰名商号还代表了中国传统商业文化、商业秩序，对驰名商号的侵害实际上就是在侵蚀中国的传统商业文化和商业秩序。

第三，我国当前对商号权的替代保护机制失灵。我国立法上目前没有商号权的概念，对商号的保护是通过企业名称保护完成的。我国通过《民法总则》[注]《民法总则》第110条规定：“法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利”。《反不正当竞争法》[注]《反不正当竞争法》第6条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)……(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)”。《企业名称登记管理规定》[注]《企业名称登记管理规定》第6条：“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行企业名称相同或者近似。”第7条：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号(或者商号)、行业或者经营特点、组织形式”。以及《商标法》[注]《商标法》第58条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，按照不正当竞争行为处理。这里指的是不突出使用，如果是突出使用，构成商标侵权。《商标法》第32条及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干规定》，肯认企业名称权作为在先权利不得被侵害。来保护企业名称。根据知识产权法定主义，如果我国现行法律制度对企业名称的规定可以完成对商号的替代保护，便不需要创设新的知识产权法律保护商号权。但实际上，我国当前对商号权的替代保护机制是失灵的。

首先，侵害企业名称的请求权基础不明确。按照体系解释，《民法总则》第110条中规定的名称权是法人人格权的一种，但是商号权是一种兼有人格权和财产权性质的权利。当侵害商号的行为发生后，因请求权基础权利不清晰，影响案件审理结果。

其次，现行法律对企业名称保护不周延。就《反不正当竞争法》而言，其仅保护通过使用已经在一定范围或领域内拥有知名度的商号，且不说知名度没有统一的判断标准，对于没有知名度的商号不提供保护也可能会纵容侵害商号权的行为。例如“星程”和“星城”同时在A地经营酒店，虽然前者不能被判定为拥有知名度而适用《反不正当竞争法》，但是近似商号很容易会造成混淆，特别是在商号具有广告功能的今天，可能会造成消费者的理解认知困难，不利于消费者的保护和市场秩序的维护。另外，《反不正当竞争法》仅保护可能造成混淆的相同或者近似，但实际上不会造成混淆的相同或近似也会产生问题，例如侵权人将“狗不理包子”的商号用在卫生纸行业中，确实不会造成混淆，但是却会造成驰名商号的淡化问题。驰名商号在一定程度上承载了中国绵绵悠长的商业文化，如此也不利于优秀传统文化的传承。

再次，商标权和商号权的权利冲突甚嚣，浪费司法成本。商标权和商号权的权利冲突主要依靠商标法及其司法解释审理，而由于《企业名称登记管理规定》仅限制本辖区内相同或者相似的企业名称的登记，造成商标核准和企业名称登记时审查范围过窄。商标核准时如果在先企业名称权利人没有提出异议，审查机关无法确定是否存在此类冲突；登记企业名称时企业登记管理机关也不会审核是否使用了他人的注册商标、未注册的驰名商标，导致大量商标和商号权利冲突的诉讼产生，浪费了大量的司法资源。

最后，现行法的规定不利于权利彰显。现行法提供的企业名称的保护是被动的保护，不利于权利人权利的彰显和侵权的阻遏。

三 《民法总则》第123条严格知识产权法定主义的缓和路径

如前所述，《民法总则》第123条所确定的知识产权法主义是必要的，但是严格知识产权法定主义的缺陷及《民法总则》列举的权利客体的不完备决定了严格知识产权法定主义缓和的必要性和迫切性。依民法法理，法院裁判案件应遵循法律、习惯法、法理的裁判路径。《瑞士民法典》第1条规定：“法律问题，在文字及解释上，法律已有规定者，概适用法律。法律未有规定者，依习惯法，无习惯法时，法院应遵立法者所拟制定的原则，予以裁判”为其肇源。[18]88因此，以下将通过对法理、法律、习惯法三个维度的分析，来论证知识产权法定主义缓和的路径。

(一)知识产权法官造法的厘清

知识产权界不乏有关于法官造法的讨论，其主要是从现实中法官运用民法、反不正当竞争法一般原则来创设知识产权类型或者知识产权权益的角度出发的。实际上，这种意义上的知识产权法官造法用“运用法理[注]法理是与民事法律、习惯法、判例法相协调的法律的价值判断。日本学者石田穣认为法理包括：其一，系指对民事法律、习惯法、判例法进行类推解释所获得的法律的价值判断；其二，系指对民事法律、习惯法、判例法进行反对解释所获得的法律的价值判断；其三，系指依一般的法律原则所获得的价值判断；其四，系指依类推解释、反对解释及一般的法律原则不能处理案件时，法官依自己的裁量而进行的法律的价值判断。见陈华彬.论我国《民法总则》的创新和时代特征[J].法治研究，2017(3)：14-21.裁判涉知识产权案件”的表述更为准确。

严格的法定主义否认运用法理来创设知识产权类型或者知识产权权益。例如崔国斌教授认为要限制法院在民法基本原则的名义下宽泛解释劳动者对其智力产品的控制权，强调知识产权法的独占适用。[27]基于知识产权法定主义的诸多功用，限制法院任意创设知识产权类型有其价值。但是，僵化的知识产权立法随时要面对不断发展的经济社会的挑战，是否允许法院运用民法、反不正当竞争法基本原则来肯认类知识产权的权益，是值得讨论的问题。

实际上，类型化的知识产权与未被法律类型化的知识产权权益是有重大差别的。知识产权作为“垄断权”一旦为法律所确认，其提供的是全方位的排他性保护，知识产权人有权主动排除他人对其知识产权的不正当的使用；而对于因为种种理由未被法律确认的知识产权权益，当其被侵害时，法院运用民法、反不正当竞争法承认这种权益中的正当性，是一种被动的救济，并没有承认其知识产权客体的法律地位。例如，在1994年广西电视节目表案中，法院仅仅承认权利人对节目享有某种民事权益或者财产，应当为此种正当的权益提供法律保护，而没有肯认没有原创性的数据可以成为著作权客体或者成为一种新类型的知识产权。换句话说，类型化的知识产权与未被类型化的知识产权权益在请求权基础上明显不同，前者是排他性的知识产权请求权，权利人有权请求侵害人停止使用、排除妨碍；而后者更多关注财产的回复和圆满，法院仅仅支持侵权人对权益人的损害补偿，类似于侵害合同后的损害赔偿权。[10]

严格的法定主义者认为，确认法院有权依民法、反不正当竞争法一般原则保护知识产权权益是自然权学说的负累，中国的知识产权理念是功利主义，应当抵制向自然权学说转变。[27]自然权学说与功利主义实际上反映了保护个人权益和保护社会公共利益的冲突。进入20世纪后，民法的人像从“平等且对等的人民”向“以多样性为前提的实际的平等的人民”转换[18]71，对民事权利以社会公共利益进行限制，确实承认功利主义法学追求社会最大幸福的理念。但是，民法作为市民社会的基本法，仍以尊重人的人格和基本财产为其制度构建基础。知识产权法作为民法的特别法，必须保护无形财产权利人的基本权利或权益，摒弃自然权学说完全站不住脚。而我国历史上秉持功利主义无自然权意识的现状，正在法治的进程中慢慢改变，我们应当欣慰这种承认人的基本权利的重大改变，在个人利益和社会公益保护中取得平衡，而不应复辟旧的权利观念。

支持法院运用法理来肯认知识产权权益在理论上可行。但是，令人遗憾的是，我国在制定《民法总则》时，并没有将法理作为民法的补充性法源。[注]《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。虽然现实中也不乏法院运用民法诚实信用原则裁判的实例，但没有规定法理作为法源确实成为法院运用一般原则保护知识产权权益的障碍。运用法理肯认知识产权权益作为知识产权法定主义的缓和路径，因此而有一定的瑕疵。

(二)行政法规缓和的可行性厘清

在法律的维度考察知识产权法定主义的缓和，焦点在行政法规。在物权法定主义缓和的方式讨论中，有学者提到行政法规也可以创设物权。理由在于按照《立法法》第9条[注]《立法法》第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”的规定，并未排除全国人民代表大会及其常委会授予国务院制定有关民事制度方面的行政法规，而且行政法规具有立法效率高、针对性强、保护更及时的优势，且在我国法律体系中具有非常重要的作用。[28]也有学者提出，行政法规确实可以设定物权，但行政法规设定物权时，必须获得全国人民代表大会的授权，授权不是泛泛的一般性授权，而只能是针对某一类物权的设定而作出的授权。[29]

法律授权主要有授权条款和授权决定两种形式。[注]授权条款即在法律中以个别条款的方式授权特定机关制定本属于法律事项的规范；授权决定即不存在相应的法律，而以全国人大及其常委会的决定方式授权特定机关制定本属于法律事项的规范。见王贵松.法律的法规创造力[J].中国法学，2017(1)：127-128.从我国《立法法》第9条和65条[注]《立法法》第65条规定：“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”的规定看，我国主要采取的是授权决定形式，即应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律但还未制定的事项，可以由国务院先行制定行政法规，待制定法律的条件成熟时再制定法律。

从《立法法》的规定出发，运用授权决定授权国务院先行制定针对某一类知识产权的行政法规似乎可行。但是从授权立法的实践看，我国目前仅有三项授权国务院制定行政法规的决定：《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院对职工退休退职办法进行部分修改和补充的决定(1983)》《全国人大常委会关于授权国务院改革工商税制和发布试行有关税收条例(草案)的决定(1984)》《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定(1985》)。三十年来，我国没有新的授权国务院对尚未制定法律的事项制定行政法规的决定。这是符合行政法法理的：根据行政法法理，授权决定、特别是一揽子授权的决定作为法律主治的重大例外，少用乃至不用为宜。[30]另外，我国目前三项授权决定虽然都涉及新制度的制定，但对税收、预算、审计等事项应当在法律上规定，是不存在争议的。一项客体是否要纳入知识产权是原则性的、重大的创设权利的规定，不仅涉及行政管理工作，还会深刻重塑民事基本制度，会引起巨大争议。因此，授予行政法规创设知识产权客体，其可行性值得斟酌。

另外，根据《立法法》第13条，全国人大及其常委会还可以作出授权国务院对某一现行制度试点暂行调整、暂行停止的决定[注]《立法法》第13条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”，例如《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在部分地方开展药品上市许可持有人制度试点和有关问题的决定》《全国人大常委会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县(市、区)、天津市蓟县等59个试点县(市、区)行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》等。这也是近年来我国采取比较多的方式。目前，学者对此项授权决定的法律性质存在争议。[31][32]但是《立法法》第13条明确了授权的范围局限于行政管理等领域的特定事项，显然知识产权的客体的规定并不属于特定事项，不能适用此条的规定。

从授权条款看，虽然我国《立法法》中没有规定法律授权条款，即在法律中授权行政机关制定本属于法律规定的事项。但是实践中不乏此种规定，例如《著作权法》第3条“法律、行政法规规定的其他作品”。但是，目前的法律授权条款都是法律确定了某一客体或对象后，再由行政法规进行完善，而非泛泛授予行政法规创设某一权利客体的权力。同时，前文已论及，泛泛授予行政法规创设某一知识产权权利客体的权力在行政法法理的适当性和现实可行性方面都存在阻碍。且即使要在法律中作出这样的授权，此法必然不是针对某一权利客体的具体法律，例如著作权法、商标法，而是民法知识产权编、知识产权总则、知识产权法典这样一般规定性质的法律，而从目前的情况看，知识产权法采取哪种方式“入典”、是否“入典”，学者有不同见解[33]；即使立法上形成统一见解后，立法的进程也不会很快。因此，采取法律授权条款授予行政机关创设知识产权客体也不可行。

(三)习惯法缓和的适当性及具体路径

1.习惯法缓和的适当性

我国《民法总则》第10条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”的规定，承认了习惯法作为民事审判法源的正当性。这就提出运用习惯法缓和知识产权法定主义是否适宜的问题。

运用习惯法缓和最先在物权法定主义领域被讨论。物权法定原则是指物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定，原则上不能由法律以外的规范性文件进行规定，也不能允许当事人自由创设物权的种类以及确定物权的内容、效力和公示方法。[29]物权法定具有区分债权、构建民法体系、保护交易秩序、整理旧物权，适应社会发展等重要功用。[34]88但是，物权法定的僵化也催生了物权法领域对物权法定主义缓和的讨论，焦点在于习惯法是否也属于物权法定主义所言的“法”。依此，物权法领域有“物权法定无视说”“习惯法包含说”“习惯法物权有限承认说”“物权法定缓和说”等，相当一部分学者肯认物权法定原则可以由习惯法缓和，即社会惯行上新产生的“物权”，在确实需要时，如果符合物权绝对性等特性，有适当的公示方法，就应当确定为新的物权种类。[18]92

实际上，知识产权法定主义也可以类推使用物权法定主义习惯法缓和的方式。因由在于：第一，物权和知识产权的共性使物权法定主义的习惯法缓和方式可以类推适用。知识产权与物权一样，都具有排他性。确定某权利为知识产权或物权，意味着对不特定多数人的限制，因此这种限制需由法律进行，以保护相对人的利益以及交易安全。

物权和知识产权的差异性并不影响类推使用物权法定主义习惯法缓和的方式。严格的知识产权法定主义者认为，知识产权所保护的智力成果具有公共物品属性，能够为社会共享，法院对个人创造成果保护范围或某些客体的范围的认定，对整体社会成本和福利有更重要的影响。[35]因此知识产权更应当法定。但这并不影响运用习惯法缓和知识产权法定主义。习惯法系指由社会生活中的事实上的惯行发展而成的法律规范。[36]习惯法业已被民事主体长时间遵循，用习惯法缓和知识产权法定主义，不会打破已经形成的利益均衡，对社会成本和福利无任何实质性的影响。

运用习惯法缓和知识产权具有法理上的正当性。知识产权作为民事特别法已经在学界达成基本共识。我国《民法总则》第123条对知识产权的规定更是从法律角度确认了知识产权民事特别法的法律地位，不论知识产权是否在民法典中单独成编，知识产权作为特别法运用民法一般法的裁判原则符合一般法和特别法的法理，自不待言。

运用习惯法缓和知识产权法定主义具有现实可行性。物权法定主义能够适用习惯法缓和的重要原因是存在习惯法意义上的物权，例如居住权、典权、让与担保等。是否存在习惯法意义上的知识产权决定了运用习惯法缓和知识产权法定主义的现实可行性。日本学者松坂佐一认为，事实上的惯行要发展成为习惯法，最重要的是人们要有以之为行为规范的“效力意思”(Geltungswille,opinionecessitatis)，称为“法的确信”。[37]因此，习惯法应当包括两个要件：事实上的惯行与法律确信。事实上的惯行是指在日常生活中被人们主观接受和客观遵循的行为。法律确信是指习惯应当对人们具有法律拘束力。[38]实际上，虽然我国没有规定商号权，但是它的保护已经成为习惯规则。在实践中，商事主体早已将商号作为与他人营业区分的重要商业标志。早在两宋时期，人们就习惯为店铺取名，将店铺名称标识于招幌之上，只是当时的店铺名称与营业主的姓氏、姓名和称号密切相关。至清朝晚期，商铺的名称逐渐变为店铺特有的名称，称为“字号”，例如“日升昌”等。[13]15随着商号的发展，其识别营业者营业的功能越来越强，并随着营业者规模的不断扩大为营业者带来更多的商誉价值。同时，商号作为营业者标识为营业者专有、禁止假冒仿效也成为有拘束力的行为规范。早在清朝时期政府就禁止假冒字号。[13]18目前《反不正当竞争法》和《企业名称管理规定》对企业名称的部分保护也传递了商号权专有，禁止假冒仿效的理念。同时，一些地区已经制定了商号保护的地方性法规，例如《浙江省企业商号管理和保护规定》等。商号权的示例说明，运用习惯法缓和知识产权法定主义是可行的。

不过，与物权法定主义一致，社会上的惯行要成为知识产权，除需满足习惯法的要件，还应当具备以下条件：第一，习惯产生的权利应当符合知识产权权利客体的性质。第二，将社会上的惯行权利确定为知识产权应当满足知识产权法的旨趣。知识产权法不仅要保护智力成果创造者的权利，为其提供激励；更要实现知识的社会价值，使社会中的人能够在法定条件下接近、利用知识，促进国家的创新。第三，如前所述，相比物权，知识产权更注重社会公共利益的保护。因此，将社会上的惯行权利确定为知识产权还应当不违反公序良俗。

2.习惯法缓和的具体路径——以商号为例

运用习惯法缓和知识产权法定主义，确认新的知识产权保护客体应当通过司法实现。我国目前通过司法来确认习惯法的案件不在少数，例如在李忠轩、谭宗焕诉王奇祭祀权案[注]李忠轩、谭宗焕诉王奇祭祀权案，安徽省淮南市中级人民法院 (2006)淮民一终字第411号。中，虽然祭祀权在我国法律上没有明确规定，但法院基于对亲属祭祀是我国传统的伦理观念和长期形成的民间风俗习惯，判定祭祀权属于身份权的一种，应当受到法律保护。以商号为例，运用习惯法将商号作为知识产权客体，也应通过司法实现：当出现商号权的侵权纠纷时，法官可以运用习惯法的法理将商号解释为知识产权保护客体。考虑到我国法官的整体素质正在不断提升，但仍有出现恣意的可能，运用习惯法缓和知识产权法定主义可以采取最高人民法院指导案例的形式进行推广。条件成熟时，可以将指导案例上升为司法解释，直接将习惯用司法解释确认。

通过司法确认商号作为知识产权客体还应妥善处理好商号的习惯法保护与现行《反不正当竞争法》商号保护条款的关系。实际上，依据《民法总则》第10条的规定，法律没有规定的才能适用习惯。也就是说，如果关于商号侵权的案件可以通过《反不正当竞争法》裁判，应当先适用《反不正当竞争法》，其余案件再通过商号的习惯法规则裁判。

同时，运用习惯法将商号作为知识产权保护客体，还涉及与企业名称权衔接的问题。如将商号权确认为一种知识产权后，其与商标权一样，应当是一种财产权。而根据《民法总则》第110条“法人、非法人组织享有名称权”的规定，这里的企业名称权应当是一种人格权，与商号权并不冲突。商号权与企业名称权的规定可根据其权利性质具体展开。

四 结语

知识产权法定主义因其重大功用被《民法总则》第123条肯认是我国知识产权立法的进步。但我们仍应看到，如同物权法定主义，知识产权法定主义也带来知识产权制度的僵化，不能很好地适应日益复杂的社会现实并服务于国家的创新发展战略。而《民法总则》第123条规定的知识产权客体的缺失，特别是已基本成为知识产权界共识的商号权的缺失，加剧了知识产权法定主义的负面影响。如前所述，从民法法理中民事裁判的法源分层分析，以行政法规创设物权和运用法理来肯认知识产权相关权益在我国当前缺乏实行的法律条件。前者可能有悖于行政授权立法的法理；后者需要《民法总则》肯认法理作为补充性法源后才可以顺利无碍运用。而参照物权法定主义的缓和，运用习惯法缓和知识产权法定主义特别是商号权作为一种习惯法纳入知识产权法相对适当，不论在法理上还是依现实情况都具有可行性，是在无法直接迅速制定法律的情况下的最优选择。另外，知识产权法定主义及其缓和体现了自然权利观和功利主义法律观的冲突，其实质是个人利益与国家社会公共利益的平衡问题。因此，知识产权法定主义缓和在承认个人无形财产的基础上，也必须牢记知识产权法的立法旨趣，兼顾社会公共政策和公共利益，才能收效显著，满足知识经济社会对知识产权法律制度的期许。