2022年北京冬奥会隐性营销问题研究

吴文斌



2022年北京冬奥会隐性营销问题研究

吴文斌

中央财经大学法学院，北京 海淀，100089。

随着2022年北京冬季奥运会的临近，如何更好地保护冬奥会知识产权成为关注的焦点。奥运隐性营销不仅损害了国际奥组委、赛事主办方的合法权益，也造成奥林匹克标志开发使用的混乱。然而，奥运隐性营销作为一种新型侵权方式，世界各国对其研究尚未形成体系。对于奥运隐性营销的定义、处理措施也未形成统一意见。因此，本文从冬奥会隐性营销的基本概念进行分析，论证隐性营销的非正当性，分析世界各国对于隐性营销的规制手段，进而提出适用于我国的隐性营销法律规制手段。

冬奥会；隐性营销；侵权；规制手段

我国于2008年成功举办北京奥运会，随后又相继在广州、南京等地举办一系列具有国际影响力的体育赛事。国际体育赛事的举办不仅彰显了国家的实力，推动了体育运动的全民普及，也令民众对于体育赛事的关注度不断提高。2022年我国将于北京举办冬季奥林匹克运动会，北京冬奥会在国内外汇聚了极高的关注度，对于其法律权益的保护也值得关注。2017年我国体育产业总规模达到22 000亿元，全年体育产值增加了7811亿元，增速达到了20.6%[1]。事实上从2015年开始，我国体育产业增速就在20%之上，体育产业在我国正处于高速发展的阶段。在庞大的体育行业红利背景下，我国的体育产业的商业开发也走向成熟，具有国际或国家影响力的重大赛事主办方通过分销转播权、让渡部分标志使用权、提供联名营销权等形式，与商业合作伙伴共同合作开发奥林匹克商业价值。对于2022年北京冬奥会主办方来说，与企业合作开发奥运比赛商业价值不仅是其筹措比赛运营资金的重要途径，也是推广赛事的重要方式。对于赞助商来说，通过竞价方式取得2022年北京冬奥会奥运赞助商资格，既有利于提高品牌形象，也有助于借助2022年冬奥会扩张其在全球市场的布局。奥运会蕴含巨大的商业价值，这也导致未取得赞助商资格的企业通过隐性营销等方式，侵犯国际奥委会、北京冬奥组委以及赞助商的权益。2022年北京冬奥会即将到来，如何通过法律对于隐性营销进行有效遏制是值得思考的问题。

1 冬奥会隐性营销行为分析

1.1 冬奥会隐性营销概念辨析

隐性营销即个人或组织，在未取得奥运官方赞助商资格时，暗示或者明示其与奥林匹克运动会官方组织或者该组织举办的相关活动以及奥运会具有不存在的商业联系，或者具有一定商业联系但是超越授权的营销宣传活动[2]。从隐性营销的构成要件来看，分为三个角度讨论，侵权主体、侵权手段、侵权目的。隐性营销的侵权主体系无权者或是越权者，侵权主体可以个人亦可以系企业组织[3]。侵权主体分为两类，第1类是并未支付任何费用采取搭便车等隐性营销手段；第2类是与奥运会官方组织建立了商业合作关系，但是超越了合同约定的范围进行越权营销。在实践中，通常侵权方与官方赞助商存在着市场竞争关系，以2008年奥运会为例，当伊利取得官方赞助商后，同为国内乳制品巨头的蒙牛开始采取隐性营销手段，试图淡化伊利奥林匹克标志使用权[4]。隐性营销的侵权手段既有明示的手段也有暗示的手段，两种手段既可以出于“窃取”的目的也可以出于“淡化”的目的。隐性营销的侵权目的可归结为出于商业利益目的，即为自己增加市场竞争优势，或者减损竞争对手的竞争优势。

1.2 冬奥会隐性营销行为特征

隐性营销作为一种新型侵权行为，其侵权方式随着时代的发展而不断变化，但观察发现无论其侵权方式如何变更，隐性营销的侵权特征基本保持不变。

1.2.1 奥运隐性营销具有隐蔽性 不同于奥林匹克标志侵权，奥运隐性营销方式具有不易察觉的特性。每当奥运赛事临近，对于奥林匹克标志的非法侵权就会增多，其常见的侵权形式有以下几种：非法使用奥林匹克标志用于商业宣传、非法抢注奥林匹克商标、非法抢注奥林匹克有关域名，观察以上几种侵权方式不难得知，奥林匹克标志侵权特征都具有易察觉的特性。而隐性营销却与普通的奥运侵权不同，在隐性营销侵权中，侵权方通过各种手段，试图令消费者建立其与奥运会具有商业合作关系的虚假印象。侵权方往往采取隐蔽手段，期望在潜移默化中影响消费者的购买决策。例如，侵权方在奥运赛场周边播放广告、在奥运比赛直播环节展示其产品等。

1.2.2 奥运隐性营销具有时效性 北京冬奥会赛事开发具有四个阶段，即冬奥会主办资格获得前、申奥成功至冬奥会开幕时、冬奥会举办期间、冬奥会闭幕后。四个阶段的奥运商业价值也是不同的，一般来说在冬奥会的商业价值呈现波峰状，即在奥运赛事举办前其商业价值随着开幕式的临近而达到峰值，在比赛举办期间商业价值保持高位，当赛事结束后也即闭幕式召开后，奥运商业价值以较快的速度下降。因此隐性营销的侵权行为多数集中在冬奥会召开前夕，以及冬奥会赛事举办期间[5]。

1.2.3 奥运隐性营销具有领域特定性 根据奥运隐性营销侵权领域主要集中在以下几个领域：特定群体、运动设施、赛事支持。（1）首先，侵权方利用与赛事参与者进行侵权，即侵权方通过与运动员、新闻媒体机构等签订赞助合同，在冬奥会赛事举办期间最受媒体关注的时段展示其品牌标志[6]；（2）其次，侵权方通过赞助冬奥会赛事器材等方式，展现其商业标志；（3）最后，侵权方通过在冬奥会赛事支持环节如，住宿、餐饮、交通出行，等环节通过各种形式展现其商业标志，进行商业宣传。

1.3 冬奥会隐性营销表现形式

根据2008年北京奥运会的经验来看，2022年北京冬奥会隐性营销侵权形式有大致四种可能的形式，即赛场广告、第三方侵权、虚假标语、捆绑推广。

1.3.1 赛场广告 赛场广告即非赞助商商家通过与比赛场所以及比赛场所周边广告牌位所有者签订长期或者短期合同，约定在赛场内外贩卖自己的商品，宣传自己的企业品牌[7]。1996年举办的亚特兰大奥运会，锐步公司是奥运会运动品牌官方赞助商，未获得赞助商资格的耐克公司买断了亚特兰大城市举办场地周边的户外广告牌以增加其品牌在奥运赛事以及奥运新闻的出镜机会[8]。耐克的不正当行为，给锐步公司、奥组委都造成里不利影响，不过由于当时对此类侵权行为尚处法律空白，因此对耐克并无惩罚措施。2008年北京奥组委吸取了此前几届奥运会的教训，在奥运会比赛场馆设置了“清洁区”因此很好地杜绝了赛场广告这一侵权行为。

1.3.2 第三方侵权 当商家未获得官方赞助资格时，商家通过赞助某个国家的运动队或者电视台，并要求运动员、主持人、记者等赛事参与人在相关场合身着印有其商标的服装，以增加在奥林匹克直播画面的曝光度，给观众造成该品牌与奥运会具有实质联系的虚假印象。2008年北京奥林匹克运动会，李宁体育用品公司在失去奥林匹克运动会赞助商资格后，与中央电视台体育频道签订合同，约定中央电视台体育频道主持人在报道或者直播奥林匹克运动会时，应着李宁公司的服装或者在其服装上别上李宁公司徽章[9]。中央电视台体育频道为2008届奥林匹克运动的独家直播媒体，李宁公司的相关品牌在奥运会期间得到了很大的曝光度，但其行为却侵犯了官方赞助商的合法利益。

1.3.3 虚假标语 推广虚假标语即商家并未经过奥委会以及奥组委的许可，直接公然地非法使用奥林匹克标志。2008年北京奥林匹克运动会期间，小洋人生物乳业集团在推广旗下“妙恋”品牌酸奶时，公然在平面广告里展示“2008北京奥运会指定产品”误导消费者[10]。事后小洋人公司遭到行政处罚。推广虚假标语是直接侵犯奥林匹克标志的典型方式，市场监管机关在奥运赛事临近期间保持高度警惕，一旦发现此类侵权行为及时制止是较为有效的处理方式。

1.3.4 标语捆绑推广 捆绑推广即非奥林匹克赞助商同奥林匹克官方赞助商达成合作，约定在该奥林匹克赞助商的广告中，出现非奥林匹克赞助商的标志或者相关信息，意图给大众建立非奥林匹克赞助商与奥林匹克运动会有联系的虚假印象。2008年北京奥运会期间，奥运会官方赞助商中国人保公司，在其平面广告中也展示了以销售袜子为主业的浪莎集团的标志，令奥运标志和浪莎集团一同出现在广告之中[11]。

1.4 冬奥会隐性营销具有非正当性

奥林匹克的隐性营销违反了当下市场经济基本的“契约精神”，长远来看对奥林匹克运动会也有及其不利的影响。（1）首先，2022年北京冬奥会的赞助商资格是企业通过竞标等方式，以极其高昂的价格取得的。一般来说，对于一种产品类型，国际奥委会只会选择一个商家授予赞助商资格，已维护其独占的商业利益。当官方赞助商付出巨额投入后，一些经济实力薄弱或者在竞标过程中失利的企业，仅仅投入较低的经济成本，利用奥林匹克标志推广自身品牌，侵犯了官方赞助企业的合法权益；（2）对于国际奥委会来说，在利用奥林匹克标志进行隐性营销的企业中，既有企业实力较强的企业，此类型企业主要为官方赞助商的竞争对手。例如，麦当劳与肯德基，可口可乐与百事可乐、蒙牛与伊利。也有产品质量尚无保证的小公司，尤其是一些产品质量不可靠的公司，使用奥林匹克标志进行隐性营销，会给奥林匹克运动会的整体品牌造成负面效应；（3）如果不通过法律和行政手段制止奥运隐性营销行为，长久以往，肆意地直接或者间接地使用奥林匹克标志进行营销的行为将层出不穷，对于奥林匹克赞助商资格的实际价值将产生减损效应，降低企业竞价奥林匹克赞助商的意愿，不利于奥林匹克运动会的筹资与举办。因此，对于奥林匹克标志的隐性营销行为，应该出台相关政策法规予以有效制止。

2 隐性营销规制的域外经验

2.1 美国经验

美国于20世纪70年代制定了《业余体育法》，该法规定了美国国家奥委会是美国境内奥林匹克赛事运动官方组织与参与机构，其享有排他性的奥林匹克标志独占权益[12]。美国《业余体育法》对隐性营销作出单独规定，即隐性营销侵权人将承担侵权行为的抗辩责任，以此减轻美国国家奥委会的举证责任。这一倒置举证责任的规定将减轻美国国家奥委会的举证责任，有利于调动美国国家奥委会的维权积极性。美国《业余体育法》与其他国家在保护奥林匹克标记和符号方面最大的不同在于，商业使用与非商业使用之间的不同。其他国家规定对奥林匹克标记的护仅限于商业使用，在美国，这种保护范围不再局限于商业使用，而保护的范围扩大到了非商业使用。尽管保护得范围很广，但是在美国《业余体育法》中也有例外的规定，例如，如果某人在1950年9月之前就已经合法的使用某些词句，那么他可以在某些情形下继续使用被保护词句。

2.2 加拿大经验

蒙特利尔获得1976年奥运会主办权之后，加拿大国会于1973年7月23日颁布《奥林匹克法案》，1975年7月30日，针对奥林匹克特殊标记又通过一项修正案。加拿大《奥林匹克法案》围绕蒙特利尔奥运会所进行的商业化运动，对奥林匹克标记的保护进行规定，修正案对特殊标记，例如：奥林匹克、奥运会等进行特别保护。随着蒙特利尔奥运会结束，加拿大奥运会组委会停止活动，《奥林匹克法案》也于1977年1月1日废止。《奥林匹克法案》的废止，使加拿大奥委会十分关注他们保护奥林匹克标记的能力。为此，加拿大奥委会设立了法律咨询委员会，该委员会目标之一就是研究如何将奥林匹克有关标记登记为官方商标，官方商标能提供如同“红十字会”组织那样的地位，这更有利于奥林匹克标记的保护。依据加拿大《商标法案》第九节的规定，官方商标的登记人应是一个“公共权威”。公共权威的概念在《商标法案》中没有清楚地界定。1979年，商标登记机关否决了加拿大奥委会的申请，理由是依据来自案例文献中的三分测试方法，加拿大不是一个公共权威。面对商标登记机关的决定，加拿大奥委会提起诉讼。1981年，联邦法院大法官Justice Mahoney作出判决，认为有证据证明加拿大奥委会与政府有紧密的关系，加拿大奥委会所获得利益是为了公众的利益。加拿大奥委会能论证三分测试法中的两个重要事实，对《商标法案》的目的来讲，这足可以认为加拿大奥委会是一个在联邦政府控制下的有意义的公共权威。尽管商标登记机关随之提起了上诉，但随着加拿大奥委会主要官员对证据的提供，上级法院维持原判。然而，Justice Mahoney大法官依据《商标法案》认定加拿大奥委会是公共权威所提出的基本原理是充满争议的。

在该案中说服联邦法院作出判决的理由是根据一个假定，这些假定对目前的奥林匹克协会已不再有效。Vancouver市成功申办2010冬奥会，对奥林匹克知识产权的保护继续成为焦点。1976年《奥林匹克法案》废止的同时，联邦政府没有采取措施对这些知识产权进行保护。加拿大奥委会和国际奥委会建议，把《加拿大商标法案》第九节第一、二、三项将删除，设置保护奥林匹克知识产权相对独立的章节。这将会强化加拿大奥委会地位，对奥林匹克标志进行更大范围的保护，与对红十字标志的保护一样。但是该建议对商标法的基础性质有所改变，因此没有被采纳。可以看出，加拿大采用商标法的模式对奥林匹克标记进行保护是一种传统的保护模式。尽管加拿大的立法缺乏对埋伏式营销和补救措施的具体规定，但加拿大立法的可取之处在于，政府在保护奥林匹克标志方面起到积极的作用。国家干预在确保奥委会和组委会的权利，防止奥林匹克标记的非法使用，处于中心的地位。换言之，在加拿大，对奥林匹克知识产权的保护具有较强的行政色彩。

2.3 澳大利亚经验

澳大利亚于2000年成功地举办了悉尼奥运会，在奥运知识产权保护和反埋伏式营销方面积累了较为丰富的经验。在澳大利亚，除了以商标权的形式对奥林匹克标志进行保护之外，还采用《奥林匹克标记保护法》对奥林匹克标志进行特殊保护，并且不仅仅局限于奥林匹克赛期，而是涉及所有的奥林匹克相关活动。《奥林匹克标记保护法》规定，澳大利亚奥林匹克组委会对奥林匹克标志享有独占性的专有权利。该法于2001年进行了修订，其修正案的目的是：澳大利亚作为世界奥林匹克运动的参与者、支持者，通过对与奥林匹克运动有关的名称和标志的商业利用管理，进一步保护和促进许可费用收入的增长。该法还对他人合理使用奥林匹克标志作出了规定，“只要奥林匹克标志使用人没有给善意的公众造成其产品是由奥林匹克组委会和国际奥委会授权经营的假象，这种使用就是合理的。”奥林匹克名称和标志的商业利用的禁止范围包括，“任何类似于受保护的奥林匹克的名称和标志，致使一个合理普通人对这些名称和标志发生误解。”澳大利亚立法的典型特征是采取“合理人”标准，来认定未授权的市场营销活动是否侵犯奥林匹克标记。该法还有一些特别新颖的内容，例如任何帮助、教唆、策划、介绍实施违反该法行为的人都应负责任，因此，扩展了市场营销代理处和律师事务所的责任，律师事务所为市场营销活动在设计和执行方面提供咨询和帮助会被认为构成埋伏式营销活动。最后，该法以单独章节形式，详细规定了法律责任，包括禁令规定、纠正广告、货币赔偿、销毁货物等。

3 冬奥会隐性营销的法律建议

3.1 对隐性营销相关概念进行规定

考虑在行政规章中直接规定奥运隐性营销的概念。奥运隐性营销的概念应当包含本文所提及的三个方面的内容，即未经授权的行为人为实现商业目的、故意使用与奥林匹克标志或者类似标志、足以引人误认其行为与奥林匹克标志存在特定联系。从此概念的规定中，我们就可以直接得出奥运隐性营销的构成要件，无需再通过专门条款对其构成要件作出具体规定。

3.2 《反不正当竞争法》协助保护

引入《反不正当竞争法》第六条第四款，将其作为认定奥运隐性营销的兜底条款。《反不正当竞争法》第六条：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。随着科学技术的发展和市场竞争的多样化，奥运隐性营销的手段和方式不再局限于当下人们认知的部分，还有可能出现许多新情况、新问题，为此，借鉴《反不正当竞争法》第六条第四款就显得尤为必要，这一兜底条款为奥林匹克标志领域新类型的混淆行为预留了空间。

3.3 健全奥运隐性营销的执法机构

《奥林匹克标志保护条例》第七条规定，国务院市场监督管理部门和知识产权主管部门负责全国的奥林匹克标志保护工作。县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的奥林匹克标志保护工作。这一管理模式值得商榷，奥林匹克标志保护工作的职能部门除了市场监督管理部门以外，体育、海关、文旅、城管等部门都各自承担有保护奥林匹克标志的职责且知识产权局已经隶属于市场监督管理部门。因此，本文认为应当从立法上作出类似于“国务院设立奥林匹克标志保护委员会，负责组织、协调、指导奥林匹克标志保护工作”的条款，这一委员会由各相关部门人员组成，便于奥林匹克标志保护工作的开展。与此同时，我国还应当从立法层面赋予行业协会一定的管理权限，由行业协会直接引导和规范奥运营销行为，约束潜在隐性营销行为的发生。

3.4 增加规制网络隐性营销条款

增加规制网络隐性营销条款互联网为奥运赛事营销提供了广阔空间，同时也为奥运隐性营销的存在提供了新的生存土壤。为了有效地规制网络隐性营销行为，可以考虑出台相关行政法规以增加网络隐性营销条款，将域名抢注、区块链接、埋置链接、视框链接等方式实施隐性营销活动纳入本条例的规制范围内，不断促进奥运隐性营销法律规制与时俱进，更有效地保护好奥林匹克标志所有权人和使用权人的利益。

3.5 增加奥运隐性营销法律责任条款

《奥林匹克标志保护条例》规定了侵犯奥林匹克标志应当承担的法律责任，但是，这对于奥运隐性营销的立法规制仍然是不够的。本文建议从以下三个方面单设奥运隐性营销法律责任条款：（1）增加奥运隐性营销的免责条款。例如，《条例》作出类似于“为实现社会公共利益、开展群众性体育活动、维护奥林匹克运动尊严等目的，善意使用奥林匹克标志的行为，不视为侵权行为”的规定；（2）《条例》第十五条后增加一句类似“但知道或者应当知道销售侵犯奥林匹克标志专有权商品后，应立即停止销售行为”的规定；（3）明确奥运明星代言所应当承担的法律责任。对于明知是隐性营销行为，奥运明星仍然为其代言的，奥运明星应当与隐性营销者对侵权行为承担连带责任。《条例》也应当对此予以明确规定，以消除因奥运明星代言所引发的奥运隐性营销行为。

[1] 国家统计局官方网站：http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/ 201901/t20190108_1643790.html，最后访问时间2019年1月15日。

[2] SIMON GARDINER,MARK JAMES,JOHN O LEARU, et al. Sports Law. London: Cavendish Publishing, 2006. 458.

[3]田 雨：《奥林匹克知识产权保护与反埋伏式营销比较研究》，载《知识产权》2007（05）.

[4]中国经济网：http://www.ce.cn/cysc/sp/info/200804/11/t20080411_15125447.shtml，最后访问时间2019年1月13日.

[5] 崔汪卫.《论奥运隐性营销行为的法律规制——兼评《奥林匹克标志保护条例》有关条款》，载《武汉体育学院学报》，2018（10）.

[6] 张 鹏.奥运隐性市场行为基本法律问题辨析.体育科技文献通报，2009（05）.

[7] 谢 潇.规制奥运会隐性市场行为的立法探索[J].体育科学，2007（10）.

[8] 新浪科技：http://tech.sina.com.cn/i/2010-07-03/ 14164382627.shtml，最后访问时间2019年1月11日.

[9] 和讯网：http://news.hexun.com/2008-07-31/107817254.html，最后访问时间2019年1月11日.

[10] 参见网易财经：http://money.163.com/07/1219/22/ 4041401I002524SJ.html，最后访问时间2019年1月11日.

[11] 参见网易财经：http://money.163.com/07/1219/22/ 4041401I002524SJ.html，最后访问时间2019年1月11日.

[12] See NoelleK. Nish, How Far Have We Come ? A Look at the Olympic and Amateur Sports Act of 1998, The United States Olympic Committee, and The Winter Olympic Games of 2002, 13 Setion Hall J. Sports L. 53, 56（2003）.

Research on Invisible Marketing of Beijing Winter Olympics

WU Wenbin

Law School of Central University of Finance and Economics, Haidian Beijing, 100089, China.

With the 2022 Beijing Winter Olympics approaching, how to better protect the intellectual property rights of the winter Olympics has become a focus of attention.Olympic invisible marketing not only damages the legitimate rights and interests of the organizers of the legitimate rights and interests of the organizers of the IOC, but also causes confusion in the development and use of Olympic symbols. However, as a new way of infringement, invisible marketing of Olympic Games has not been systematically studied in the world. There is no consensus on the definition and measures of invisible marketing in Olympic Games. Therefore, this paper analyses the basic concepts of the invisible marketing of the Winter Olympic Games, demonstrates the illegitimacy of the invisible marketing, analyses the regulatory means of the invisible marketing in the world, and then puts forward the legal and regular means of the invisible marketing applicable to our country.

Winter Olympics; Invisible marketing; Infringement;The legal and regular means

1007―6891（2019）02―0013―05

10.13932/j.cnki.sctykx.2019.02.04

G80-052

A

2019-02-02

2019-02-24