法律民族性的哲学反思

摘 要 在全面依法治国、坚持走中国特色社会主义法制道路、建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家的今天，法律民族性的問题成为了一个值得关注的重要理论问题。古希腊哲学家对法律的民族性的思考体现为对“何谓好的法律”的问题的思考;在现代，以德国著名的历史法学派思想家萨维尼为代表的学者认为，法律的来源、基础、本质、目的与一个民族的习俗、日常生活、民族精神以及民族的生存发展相联系。马克思批评了历史法学派关于法律民族性的思想，站在历史唯物主义的高度、人民主体性的立场上，将民族性视作特定民族在漫长的社会实践历史过程中形成的具有普遍性、历史进步性意义的独特个性——开放的民族性，从而实现了对历史法学派的超越。

关键词 法律民族性 历史法学派 哲学反思

作者简介：李博涵，北京城市学院。

中图分类号：D90                                                               文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.237

党的十八大提出，要加快建设社会主义法治国家，全面推进依法治国。习近平同志在党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中，强调立足我国国情，从实际出发，坚持走中国特色社会主义法治道路，即与时俱进、体现时代精神，又不照抄照搬别国模式。旗帜鲜明的提出坚持走中国特色社会主义法治道路、建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家。

建设中国特色的社会主义法制体系，意味着这种法治体系是民族性与时代性的统一。但是在法律现代化成为了学术界的主体导向的今天，作为“现代性”的时代性在更广泛、更深层的意义上受到了学者们的关注，而体现社会主义法治体系之中国特色的法律民族性问题在学术界长期处于一种基本无人问津的状态，自20世纪90年代以来专门研究法律民族性的论文只有4篇，而且这些文章都是站在法理学的角度，针对未来的民法典的制定而展开的思考，显然法律的民族性问题的思考在我国当前法学界是十分不充分的，而站在哲学的高度思考法律民族性的问题论著基本没有，这显然不利于中国特色社会主义法治体系的构建。因此，对法律民族性问题的哲学思考具有重要的理论与现实意义。

一、习惯与优良的法律

人类社会的法律发展史告诉我们，法律作为约束、调节社会成员日常行为的规范体系，最初起源于习俗。古希腊的法律大多是特定地域下民族共同体在长期生活实践中形成的一种处理问题的行为习惯，这种习惯实际就是人民的日常生活中的法律。法律起源于民众的日常生活习惯，表明作为一个民族共同体的人民有权立法，法律不是来源于法学家基于社会及人性的假设而进行的理性构造，而是大多数人集体实践智慧的结晶，是社会自然力量作用的结果，它之所以被视为法甚至是“神法”，是因为这种日常生活的行为习惯保证了大多数人认为的幸福：节制、正义与善良。

在古希腊的民众看来，习惯意味着“当然之则”，是一种生活之自然，在这种意义上，一个民族的日常生活习惯就具有了自然法的特性。古希腊的哲人普遍主张，法律起源于自然。著名哲学家柏拉图、亚里士多德都是自然法的拥护者，在哲人们看来，“自然”意味着事务本质的发现，意味着普遍永恒，意味着正义，在法律的意义上意味着法的合理正当性与效力。问题是，古希腊的哲人是否认同作为民族共同体传统生活方式的习惯是“自然”。

柏拉图在《米诺斯》中专注探讨何谓法律？他认为苏格拉底对法律的定义意味着：“法律只能是发现事物的本质的努力，因此法是不断变化的。根据第一种观点，人类可以成为拥有法律所涉及事物的全部知识的专家;第二种观点则认为，人类对此无知。我们可以用以下的方式解决这个难题：人不可能成为这个方面的专家，但他们必定对此有所了解。我们可以用以下方式陈述这个根本性的难题：法律在任何时候、任何地方都是一样的，因此只有一种法律。法律必须应个人的需要而发生变化，因此是无穷尽地的多。如果你接受第二种观点，就会得此结论：尽管就人类、正义、狗而言，唯一（唯一的人类、正义和狗）比许多（众多人类个体、不同的正义和狗）更加高贵;但法律而言，唯一（普遍规律）不如多样性（给每一个人适当的食物和劳作）高贵。实际上，唯一的存在是一种欺骗”。

柏拉图在这里传达了这样的智慧：法律只能是人类发现事物本质的努力，而不是对事物本质的发现，因为人类理性的有限性，决定了人类面对“自然”时所得到的永远是“无知之知”，自然的发现永远是一种未完成的状态。所以，在理想的哲学的意义上，对普遍规律、永恒价值、唯一原则的追求是最有意义的;但从现实的法律的意义上来讲，唯一的法律、普世的法律追求是一种欺骗，法律往往只能是某些人类基于众人多样性需求的表达，或者说法律必须是民众意志愿望的表达，这些民众的“意见”，虽然在体现真正“自然”方面是不高贵的，甚至是荒谬的，但法律必须包含民众的“意见”，法律必须包括民族习惯，自然法在现实的意义上必须是习惯法。

柏拉图在其著作《法义》中，就“何谓好的法律”的问题展开了一场对话，对话的参者有三个人，一位是雅典异乡人，实际是作为哲人的苏格拉底;一位是克里特长者，一位是斯巴达的长者，他们都以坚持传统习惯而著称，或者用柏拉图的话来讲就是民众“意见”的捍卫者。

长者们认为，最古老的法律就是最好的法律，因为最古老的法律是神创造的法律。克里特的长者据此认为，克里特的法律，是古老的法律，因为它是由宙斯创制的，所以，也是最好的法律。作为哲人的雅典人追问，宙斯如何创制法律？克里特长者说，克里特的法律是宙斯指导自己的儿子米诺斯创制的，也就是说是由神的儿子创制的。但是这种最古老的神法的真实可靠性何在？特里特长者说这一说法来自诗人荷马。但在对话中雅典哲人用事实证明诗人荷马的诚实性是不可靠的，这样神法的真实性就变得没有依据。接着雅典哲人以现代哲人所缺乏的极为克制、谨慎的语气对对一条推定为真、并且允许批评的克里特与斯巴达的法律进行了婉转的批评，指出这条法律——关于城邦中同性恋盛行的法律的有限性与不合理性。哲人的目的是促使代表民众意见的习惯法的捍卫者思考，最好的法律真的来自神？习惯法真的是最好的法律，它是否具有当然的正当性？实际上苏格拉底真正用意是不同意最好的法律是最古老的神法，因为这无法得到证实;古老的习惯法也不能简单的等同于自然法。最古老的法律是一种关于城邦事物的意见，是某些人类理性行为的结果，它经常相互矛盾，而且经常是低俗甚至是不正义的，这起源于某些人类理性的缺陷、智慧的不足。

什么是最好的法律？严格来讲，最好的法律是对事物本质的发现，但人类的理性的有限性决定了人永远也不能发现这种永恒的普遍的法律。所以，苏格拉底这位古希腊最具智慧的哲人所认定的最好法律是，“试图发现事物的本质”。 这种试图发现自然的努力表明，最好的法律是优良的、稳定的有生命力的法律，它只能在习惯、城邦意见当中去追求事物的本质，这样的法律体现了古希腊法律的永恒精神——中庸，即哲人之自然与城邦之习惯的平衡，在平衡统一中体现出“自然正义”，对人人都适合，是每个人各尽其性，各尽其职。

如何制定出优良的法律呢？最优秀的立法者，应当是城邦事物最优秀的仲裁者，他在制定优良的法律时，必须照顾到不同人群的生活方式及追求，哲人与非哲人、精英与大众、少数与多数的意志的平衡，所以，最优秀的立法者“严格受制于他所为之立法的民众的品行、传统、风土、经济状况诸因素。立法者对法律的选择通常是在主观意愿与环境所允许的限度之间寻找折衷之点。要巧妙的找到这一点，立法者必须首先知道他想要什么，更确切的说，什么是就其自身而言最可欲的”。

优良的法律出自最优秀的立法者，一方面他对自我意识有着明确的反思精神，防止自己在立法时将自已的生活方式、价值好恶等同于或者强加给普罗大众;另一方面又对大多数民众的生存状况、价值追求有着充分的理解甚至认同，以体现法律的实践性、有效性、公平性等特性。为此，古希腊罗马的立法者都在寻找这个折衷之点，努力体现出古典的立法精神——中庸。在古老的东方，最伟大的立法之师孔子告诫道：“中庸之为德也，其至矣乎！民鲜久矣”。 德，作为天地之大道在是人类社会具体事务当中的体现， 其本质特性就是中庸，一种对事物本质的不偏不倚、恰如其分的追求与呈现。但是，现实当中人们在处理具体事务、当然也包括立法过程中经常背离这种事物的本质特性要求。可见，中庸的坚守是一件多么艰难的任务。后来，人类的法律发展史，特别是近现代社会的法律发展史恰恰印证了孔子的担忧。启蒙理性主义者们相信，人——实际是那些受启蒙理性支配的立法家依靠自己的理性能力可以保证制定出一个“最好的法律”，在这种法律的保护下，人可以实现最后的救赎——自由与解放。他们将自己的立法基础也规定为“自然”，一种理性假设的“自然”，一种不同于古希腊、罗马的哲人的自然，他们声称自己坚守的仍然是自然法，可用苏格拉底的话来讲，这是一种危险的欺骗。

二、民族精神与法律

当历史进入18世纪，整个西方正沐浴在启蒙理性主义的普世阳光下，发出人不但能够为人立法，而且可以为自然立法的豪言壮语，哲人、立法家们不再像苏格拉底、柏拉图那样谦虚谨慎：试图发现事物的本质，追求优良的有生命力的法律，一种体现哲人之理性与民众之习惯的平衡性法律。他们自信：

“只要通过理性的努力，法学家们便可以塑造出一部作为最高立法智慧而法官机械运用的完美无缺的法典。……所有的要求都可以由理性独立完成，唯一需要做的是调动国内最有力的理性，通过运用这一理性获得一部完美的法典，并使那些有较弱理性的人服从于法典的内容”

这种追求是多么的高贵，这种愿望多么美好，制定一种旨在捍卫“自然权利”的普世自然法的任务是多么的圣神，而古希腊罗马法学家们所尊重的民族习惯，在理性启蒙者看来就是“偏见”，毫无价值的“意见”，应当以理性取而代之，至此，中庸的精神荡然无存。可是，什么是真正的哲人，什么是真正的法学家，中国的哲人老子给出了一个答案：“天下皆知美之为美，斯恶已;皆知善之为善，斯不善已”。 19世纪初的德国法学家萨维尼批评了那些被理性的自信冲昏头脑的法学家们，“相信人类理性力量足以摹写人类的心思，并转而据此设计出人类行为的完美行为规则，为人世生活编织恰切法网”。 他从民族性、民族精神的角度再次强调了那个古老的命题：优良的法律应当包括是民众的意见。启蒙理性主义者对民众意见的蔑视，对民族习惯的无视，是对民族精神的阉割，任何在民族习惯、民族共同特性之外依据抽象自然法构建的法律都是不正当的法律。

他反对把法律的命運，立法的权力交给少数人——受启蒙理性支配的立法者，认为法律并不是什么自我圆融自洽的存在，或者独立于其民族的存在，它是由民族本身所创造的具有其内在必然性的存在，这种内在必然性指的是存在于民族生活中的连续性——民族特性、民族精神。“法律只能是土生土长和几乎是盲目发展的，不能通过正式理性的立法手段来创建” 法律的最好来源是习惯，习惯是活在人民中的法，是最有生命活力的法。

萨维尼将法律的来源、基础、本质、目的与一个民族的习俗、日常生活、民族精神以及民族的生存与发展相联系。特别是他将法律能否接受民族精神的塑造，能否真正体现民族精神与一个民族（文化性的共同体）的存亡相统一，这在理性普世主义者看来、在饱受极端民族主义梦魇折磨的现代人看来是偏狭的、甚至是危险的。但是，我们是否理解了萨维尼的真正意图？

作为萨维尼同胞的当代德国著名法哲学家约阿希姆·吕克特在其文章《未被认识到并且未获承认的精神遗产》一文中指出，萨维尼认为法律有自然与人为的双重特性，他致力于研究的罗马法的内在必然性“却可能延续于民族生活之中，因而他像一种自然法（较我们的自然法则不同的另一种涵义）一般存续者，萨维尼六卷本的《中世纪罗马法史》所要阐明的，正是这一基本假设”。 他认为，人们只是认为萨维尼将法与民族精神相联系是为了将民族凝聚在一起，对抗拿破仑的法兰西帝国的冲击，反对具有虚无色彩的启蒙理性主义的自然法对民族精神的侵袭，但实际上萨维尼是在阐明不同于启蒙理性主义者自然法的“另一种自然法”——植根于民族生活习惯、体现民族精神的自然法。在萨维尼看来，启蒙理性主义者的自然法是“人为法”，这种人为自然法是对西方法律传统的背离与毁灭，是没有生命力、没有实践效力的法律。真正的自然法应是延续于民族生活习惯，以民族精神、民族特性为根基的法律。

萨维尼希望在另一维度上重新思考何谓自然法的问题，他将法律与民族精神相连意味着他把法律的命运交给了一个民族，或者说人民大众的实践智慧。需要说明的是在德语中，民族一词：Das Voik，其基本涵义是民族、人民，但这种民族、人民是在“群”的意义上来理解的，即民族、人民是有着共同属性的人群共同体。所谓的民族精神，是特定民族、人民共同体的共同特质，这就是“Geist des Voikes”的意义。那么，这种源自大众的集体实践智慧的民族精神，在西方的哲人、法学家那里一般被视作非理性的偏见，具有“意见”的色彩，但是，萨维尼却不是这么认为，他受卢梭“公意论”的影响，认为人性具有一种自然纯朴的善性，民众的意志具有自然的正当性，所以，建立在“公意”基础之上的法律即是自然，也是正当的。萨维尼试图说明法律应当建立在特定族群的公民意志基础之上，而不是形而上的、超越性的假说之上，这样法律的根基就有形而上转向了形而下——民族的生活实践。

三、法律民族性的评析与启示

萨维尼试图以法律的民族性去克服启蒙理性主义自然法的虚无性、抽象性，重新续接古希腊、罗马法律的精神——中庸，提醒人们自然法不仅是少数哲人、立法者个人意志的结果，还应当包括一个民族共同体中大多数人的意志努力，法律的生命力与效力必须与一个民族的生活方式、民族特性、民族精神向契合，这样，他就将人们的目光由虚构引向实践、由对个人特性的关注引向集体的意志的尊重，这种理论追求的方向是积极的，值得肯定的，但是，也存在着其理论自身不能克服的缺陷。

当代著名政治哲学家施特劳斯将萨维尼的努力视作现代自然权利论遭逢危机的最终结果，言下之意，萨维尼的努力仍然无法从根本上克服普世主义自然法的虚无性。“19世纪的‘历史学派使得历史的法学、历史的政治科学和历史的经济科学、取代了明显的‘非历史的或至少与历史无关的法学、政治科学和经济科学” 。 他不认为以萨维尼为代表的历史法学派试图对抗启蒙理性主义虚无性、抽象性的努力是成功的，不但不成功，而且是将这种虚无主义推向了另一个高峰——非道德主义阶段。因为，源自于卢梭“公意论”的“民族性”思想，最终无法摆脱其假设性——在自然状态中，人的自然本性的善良。这种假设有将人的欲望“自然化”、“正当化”之嫌，作为西方法律根基的自然，在卢梭那里就变成了“自然欲望”或者人的自我保存，人的权利来自人的自然欲望，这种无关善恶的自我保存权利变成了法律的根基。以萨维尼为代表的历史法学派将法律的根基奠基于“民族性”、民族精神之上其实质是奠基于“多数人的自我保存欲望的实现”基础之上，这是与道德无涉的非道德主义的逻辑。

所以，法律民族性的追求不但无助于现代社会弊病之克服，而且推动了一个非道德的、平庸的甚至堕落社会到来。所以，法律民族性倡导不是回归真正的“自然法”之路。

他希望的是什么？他说，“19世纪上半叶这种特殊的历史主义受到猛烈抨击，这是因为，他似乎在对过去的沉思中丧失了自身”， 他的“自身”指的是作为一个哲人、一个立法者对自己使命的担当，即在试图发现事物本质过程中思考，什么是好的秩序？什么是好的法律？他认为，历史法学派们在法律民族性的思索过程中逐渐迷失了自我，作为一个哲人、一个立法者思考“关于什么是好的法律或者说优良的法律”是自己永恒的职责，这种思考首先是超越性的、形而上学性的，如同古希腊哲人苏格拉底、柏拉图和启蒙理性主义者那样，但是又不能像启蒙理性主义者那样将优良的法律的思考立基于个人意志的伸张，而是应当像苏格拉底与柏拉图那样，“有意使自己的观点适合同时代人的偏见”，尊重“普遍接受的偏见” ，这样做的目的是为了“公民”们或者说“大众”容易接受自己作为哲人、立法者关于什么优良法律的思考。显然，在他那里民众意志的尊重是表面性的、无可奈何的，虽然民众是平庸而低俗的，但是由于他们人多势众，必须表面上对他们施以尊敬，如果说承认法律的民族性的话也是出于策略的考虑，如此，民众就变成了哲人、立法者意志的工具。施特劳斯批评历史法学派在倡导法律民族性时“自我沉沦”于大众的意见，放弃了自己对文明、对道德、对法律的担当，但是他表面上的中庸实则有走向了另一极端的危险——精英主义的自负，这在民众主体性意识日益增强的现代社会，难免落入“飘渺孤鸿”，顾影自怜的境地，如何看待法律的民族性问题，马克思的历史唯物主义的维度带给我们的思考是最具启发性的。马克思在《历史法学派的哲学宣言》中，首先批评了历史法学派的思维方式是“把自己对起源的爱好发展到了极端，以致要求船夫不在江河的干流上航行，而在江河的源头上航行”。 这种脱离社会现实的貌似尊重历史的“反历史主义”，不但充满个人的主观意志色彩，而且其法律民族性的倡导至多说明一个民族的习惯具有客观性，但是具有客观性的习惯就是有价值的或者说是文明进步的吗？不要忘记民族习惯当中存在一些非理性的、落后的、低俗的因素。他批評历史法学派，“以昨天的卑鄙行为来说明今天卑鄙行为是合法的”，“把农民反抗鞭子——只要鞭子是陈旧的、祖传的、历史的鞭子——的每一声呐喊都宣布为叛乱” 。鞭打奴隶是奴隶社会的习惯，这种无视奴隶身体痛苦的野蛮行径在历史法学派那里被赋予了合法性。历史法学派对法律民族性的倡导表面上尊重民众的生活方式、捍卫民众的意志，而实际上他们只是试图清晰的描绘民众的生活，而民众的真正幸福是什么，他们似乎毫不关心，马克思讽刺道，“人们摘掉链子上的虚假的花朵，是为了带上没有花朵的真正链子” 。“虚假的花朵”指的是启蒙理性主义的自然法，“链子”指的是不合理的、违背人性的法律制度，所以，在马克思看来，历史法学派关于法律民族性的倡导即不能克服启蒙理性主义由于其抽象性造成的人性扭曲、虚假的公正的弊端，也不能为现代法律提供真正的根基，一个有助于人获得自由与解放的“自然法”。

虽然马克思批评了历史法学派关于法律民族性的思想，但是，马克思并不反对法律民族性的倡导，他站在历史唯物主义的角度、人民主体性的立场上，将民族性视作特定民族在漫长的社会实践历史过程中形成的具有普遍性、历史进步性意义的独特个性，是向着普遍性——自由与解放开放的民族性。法律的民族性即包括对特定民族共同体意志、智慧的尊重，又包括对人类普遍价值、永恒法则的追求;是民族性与人类性，特殊性与普遍性的有机统一，是建立在民众幸福考量之上的哲人、立法家意志与人民意志的统一。

马克思关于法律民族性的思想具有如下特性：其一具有古希腊性，因为他坚持了古老的中庸精神——少数人意志与多数人意志的统一;其二具有现代性，因为在他坚持了多数人为主、人民为主的原则;其三具有超现代性，因为他希望在民族多样性中找寻出一条通向普遍永恒价值之路。他的这种思考对于柏拉图、萨维尼、施特劳斯来讲具有超越性，是我们今天思考法律民族性，构建有中国特色的社会主义法治体系的指导性思想。

在建设有中国特色的社会主义法治体系的过程中，中国特色之体现需要法律民族性的伸张，不能体现民族特性、民族精神、民族生活习惯的法律是不“自然”的、没有生命力的法律，也是泯灭中华民族自由个性的不正义的法律。特别是在西方启蒙理性主义自然法成为现代社会的强势法律话语的今天，法律民族性的倡导被一些人视作“民族主义的傲慢”、“保守主义的固执己见”、“传统主义的梦幻”，在这种情况下，我们对法律民族性的思考与追求，不仅事关法律的自然性、正当性，而且事关中华民族文明之存续。

所以，我们在构建中国特色的社会主义法治体系的过程中，要聆听先贤们的教诲，坚持中庸的精神，坚守中正之道，将中国的法律植根于大众与精英共同价值追求之上;我们还要从古今中外的思想家那里获得启示，中国的法律究竟怎样才是“自然”的？究竟怎样才是有生命力的？法律不能没有理性建构，但是法律也不能脱离民族的生活习惯、民众的意愿与集体的智慧;我们更应当坚持马克思主义的法律观与民族观，尊重人民的意愿，着眼于人民的幸福，立基于人民的实践智慧，在民族性的沃土中生长出人类性的花朵，在人类性普遍阳光的照耀下彰显出独具民族个性的景观。

注释：

[美]列奥·施特劳斯著.马志娟译.古今自由主义.南京：江苏人民出版社.2012年版.第83页，第76页.

[美]列奥·施特劳斯著.李世祥，等译.什么是政治哲学.北京：华夏出版社.2014年版.第74页.

钱穆.论语新解.北京：三联书店.2002年版.第163页.

[美]罗斯科·庞德著.曹玉常，等译.法律史解释.北京：华夏出版社.1989年版.第13页.

陈鼓应.老子今译今注.北京：商务印书馆.2005年版.第80页.

[德]萨维尼著.许章润译.论立法和法学的使命.北京：中国法制出版社.2001年版.第6页.

張宏生.西方法律思想史.北京：北京大学出版社.1983年版.第369页.

未被认识到而且未获承认的精神遗产//清华法学（第三辑）.2003年11月.

[美]施特劳斯.什么是政治哲学.北京：华夏出版社.2014年版.第49页，第53页.

马克思恩格斯全集：第1卷.北京：北京人民出版社.1995年版.第229页，第3页，第232页.