不法原因给付处理规则探究

(南昌大学法学院 江西 南昌 330000)

一、不法原因给付的认定标准

不法原因给付指的是当事人出于违反强制性规定或公序良俗的原因而进行给付。①需进一步分析“给付”，“原因”和“不法”，以准确理解其构成要件。

(一)“给付”

构成不法原因给付，第一个要件就是“给付”，其含义不同于债法一般理论的“给付”。在债法一般理论中，“给付”的内容是将财产性的利益转移至他人的事实行为及法律行为。而不法原因给付中的“给付”必须是“终局地向对方移转利益的行为”。②不然会使对不法原因给付后果处理的条款适用范围被不当扩大，乃至出现显失公平的后果。

(二)“原因”

出于对原因的正确把握，理论界有两种主要理论：客观原因理论和主观原因理论。前者认为双方签订合同的目的就是原因，不包括动机。后者认为原因既包括目的也包括订立合同的动机。

笔者偏向主观原因理论，考察当事人的动机既可加强对公共利益的保护，也可以帮助我们正确的认定民事主体的内心真实想法，进而对民事行为作出准确的认定，实现对案件的正确裁判。

(三)“不法”

如上所述，笔者同意“不法”包括了原因及动机的不法。学术界对于不法所包含的内容认知各异，但在我国，对不法的认定应与现行立法保持一致。根据《中华人民国共和国民法总则》第143条第3款和我国《合同法》第 52 条的规定，双方订立的合同若是违反强制性规定或损害公共利益，那么合同是无效的，但其中第153条的又规定，该无效的行为违反的强制性规定应理解为效力性强制规定而不是管理性的强制性规定。因此，“不法”既包括违反效力性强制规定，也包括违背公序良俗。

二、两大法系不法原因给付处理规则探讨

(一)大陆法系

不法原因给付源于罗马法，罗马法认为，如果只有受领方存在不道德的情况，则构成不当得利并且可以要求归还。若仅在给付的这方或者两方都存在违反道德的事由时，不能请求返还财产。但是，如果给付人因受胁迫等缘由必须给付，其可以提起返还之诉。后期大陆法系相关法律也参考了罗马法的有关规定。

法国对该方面的规定来源于学者通过判例分析归纳出的裁判标准：违法合同从一开始就无效，双方可以要求归还给付；但是，与道德相悖的合同，双方不得要求归还给付。《德国民法典》以成文法形式规定了不法原因给付制度，其中第 817 条载明，如果受领方的行为构成对法律和道德的违反，其应当归还，但另一方有过错的，不得主张归还。表明其采用不得返还为一般情形，可以返还为例外规定的模式。

(二)英美法系

英美法系国家只有“不法协议”制度，指的是为了保护社会正义、支持公共政策，不被法律允许而无效或不能被执行的协议。英美法系国家视这种不法协议从一开始就无效。它采用原则上不得返还的处理模式，但如果给付已经完成，任何一方都不能要求返还。同时，英美法系国家也列举了可主张返还的例外情形。

三、我国不法原因给付的有关规定

(一)我国《民法总则》关于不法原因给付的规定

在2017年我国颁布实施《民法总则》之前，我国在不法原因给付的处理规则上一直采取的是“返还+追缴”处理模式。③2017年颁布实施的《民法总则》在第153至157条中对不法原因给付做出了最新规定。其中第153和154条规定了不法的情形④；第155条和156条规定，无效法律行为自始无效，没有效力的部分不影响其他部分的有效性。由第157条⑤内容可知，我国目前对于不法原因给付的处理仍然是返还或折价补偿加过错赔偿的方式，但是，《民法总则》中没有对于恶意串通损害他人利益的行为是否予以追缴的相关规定。《民法总则》的施行并不意味着《民法通则》的废止，《民法总则》中没有涉及的内容，在我国民法典分则制定完成之前，还是要遵循《民法通则》的规定，因此，我国目前立法和实践上仍然遵循的是“返还+追缴”模式，没有任何关于“不得返还财产”的规定。

(二)对我国相关规定的评析

笔者认为，我国采取的处理规则还是存在欠妥之处：首先，该种处理规则较为片面，不能有效打击不法行为。出于对给付具体情形复杂性的考量，法律不应将后果都规定为返还财产，不同的原因应规定不同的后果。再者，将不法原因给付归为国家所有的制度不是一种民事责任，属于公权力的滥用，容易导致私有财产受到不法侵犯。我国立法者在《民法总则》制定过程中，必定也看到了追缴模式在不法原因给付处理中的不当之处，所以在《民法总则》中没有对此加以规定。

四、完善我国有关规定思考

(一)“不得返还”规则的引入

如上文所述，大多数国家对于不法原因给付采取的是不得返还为一般情形，例外情形可以返还的处理模式。而我国采取的是返还为原则，追缴为例外的规定。笔者认为“不得返还”规则有可借鉴之处：首先，给付人在给付时超出了法律或道德秩序的范围，其不期望受到法律的保护；其次，该处理模式对于预防当事人订立和履行违反法律与道德的合同有利；第三，此种规则对于节省司法资源大有裨益。

(二)“可返还”的例外规则

笔者虽主张不得返还规则，但在例外情形下，出于平衡各方利益的考量，仍需允许当事人主张返还财产。两大法系有关“可返还”的例外规则值得我们借鉴：首先，只有受领的合同方当事人有不法目的或动机时，此时应保护善意的给付方，允许其要求返还；其次，如果双方的动机或目的都是违反效力性强制规定与公序良俗的，双方都是恶意的，无保护必要，给付人都不可请求归还。最后，如果合同双方当事人都存在不法的动机或目的，但给付方当事人只是违反管理性强制规定或者一般道德，而受领方当事人构成了对效力性强制规定或公序良俗的违反，应认为该情形属于上述第一种情形，给付人也可请求归还。

【注释】

①参见李永军、李伟平《论不法原因给付的制度构造》，载《政治与法律》，2016年10期，第109页。

②参见贺光辉《不法原因给付处理规则探讨》载湖南人文科技学院学报，2017年01期，第6页。

③参见《合同法》第52条、第58-59条，《民法通则》第58条、第61条。

④参见《民法总则》第153和154条。

⑤参见《民法总则》第157条。