行政裁量权基准的探析

张怀年

摘要：行政裁量权基准的设立，对于控制行政权的行使具有重大意义。因现阶段行政裁量权基准没有规范化和统一化的制度，在实践中面临许多亟待解决的问题。若要解决行政裁量权在现实中存在的这些问题，建立健全行政裁量权基准制度，就要结合我国的现实国情，从不同的层面上来完善行政裁量权基准制度。本文探讨了从立法、行政、司法三方面来完善行政裁量权基准制度，以期对法治中国的建设有所裨益。

关键词：行政裁量权 基准 现状 完善

中图分类号：D922  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2019）01-0056-03

裁量权基准是近年来伴随着裁量权治理转型而逐步建立起来的一种新兴制度。党的十八大基于我国国情正式提出了加快建设社会主义法治国家，行政权是社会主义法治国家的重要内容。而行政裁量权在行政权中极其重要。但近年来，行政机关在行政执法过程中有时会出现滥用权力的情形，因此，必须建立更加完善的行政裁量权基准来规范行政机关的执法行为，从而使我国成为一个法治国家。然而，面对裁量权基准这种新兴制度，应当如何进行科学合理的性质定位、技术构造及制度设计等问题，不仅在理论上有着不同的观点，在实践中也有不同的做法，无法形成一个系统而又统一的行政裁量权基准，因此完善行政裁量权基准极为迫切。

一、行政裁量权基准概述

（一）行政裁量权基准的内涵

1.行政裁量权的概念

行政裁量权指的是行政主体在行政管理中根据有关的立法精神和立法原则，自己对自己行使行政行为的依据、方式作出选择的权力。[1]由于法律需要具有广泛的适用性和相对的稳定性，因此作为行政执法所依据的法律规范通常具有概括、抽象等特点。所以，行政机关在某一具体的行政执法案件中需要根据具体的情况，从而灵活适用法律规范处理案件。例如《道路交通安全法》中对于酒后驾驶机动车辆规定了处以一千元以上两千元以下的罚款数额。对于罚款数额一千元以上两千元以下，在一个具体的案件中，行政机关根据具体情况酌情定夺。这就是行政机关在行使行政裁量权。

2.行政裁量权基准的概念

一般来说，行政裁量权的行使是由立法者设定一定的判断标准，但在某些情况下，立法者所设定的判断标准不能很好地处理具体案件，存在某些漏洞。因此，当立法者提供的判断标准不全面时，有关行政机关在行使行政裁量权的过程中需要根据法律规范规定的标准以及相关的执法经验对该判断标准加以设定或补充，使得该判断标准更加完善，这种做法犹如其为了更好地贯彻法律规范而实施的第二次立法，也就是所谓的行政裁量权基准制度。

（二）行政裁量权基准的功能

行政裁量在行政权中极其重要，行政机关的行政执法行为都是围绕着行政裁量的行使来进行的，它是行政权的灵魂，几乎所有的行政法问题都集中在如何控制和有效行使行政裁量之中。目前对于行政裁量权的控制方法都是从立法上、行政上或者是司法上来进行的。除此之外，实践中还未出现其他控制方法。然而，行政裁量基准因为在立法上和司法上的控制没有达到理想的效果，而迫切需要行政机关自己对其所行使的行政裁量权进行控制。行政裁量基准是通过一定的技术标准，来实现对行政裁量权行使的功能。

对于行政裁量基准，有其特有的功能。第一，行政裁量基准能够有效解决执法不一的窘境，为行政裁量权的行使提供依据，这也是行政相对人与行政机关所期望的结果。行政裁量要达到合法性的标准，必须有行政裁量基准作为行使的依据。一般认为行政裁量基准是应行政相对方的要求，但实际上行政机关自身也会因为缺乏行政裁量的依据而很难处理好具体的案件。为了防止同案异罚以及处罚不公现象的出现，在实践中必须制定相应的行政裁量基准制度以规制行政裁量权的行使。第二，行政裁量基准制度的建立不仅能够为行政裁量的审查与监督提供理论依据，还能为行政相对方、法官以及行政主体提供沟通交流的平台。行政裁量权的行使需要有相应的基准，这既是对法官的要求，也是对行政相对方和行政主体的要求。

二、行政裁量权基准的现状

（一）行政裁量权基准在我国的发展

1.在实践中的发展

在我国，控制行政裁量的主要途径是行政机关对于行政裁量权的自我约束。各级行政机关在实践中为了有效处理行政事务陆续出台了有关制定行政裁量基准的文件。从国家级的文件来看，行政裁量基准制度逐渐被国家所认可并被推广，甚至有通过立法予以具体规定的趋势。2004年国务院颁布的文件名为《全面推进依法行政实施纲要》中基于对行政裁量权行使的要求提出行使裁量权要符合法律所規定的目的，所采取的相关措施和手段也要具有合理性。2006年国务院办公厅与中共中央办公厅为了规制行政裁量权的行使联合发布的《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》中明确了要细化行政裁量权。2010年国务院基于是否设立行政裁量权基准制度发布的《关于加强法治政府建设的意见》中首次提出了建立行政裁量权基准制度，这也是行政裁量基准制度的萌芽。到了2014年，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议基于是否对行政裁量标准进行细化而通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出了要细化行政裁量标准。此外，地方各级行政机关为了适应本地方的现实情况也相继制定了行政裁量基准，并在数量上呈现出逐渐增长的趋势。

2.在理论上的争论

近年来在理论上对行政裁量基准的研究逐渐热化起来。主要呈现为两种观点：第一种观点是认为行政裁量基准是为了对行政裁量权进行控制从而形成相应的制度，是行政裁量的科学化与民主化，也是对行政裁量权进行规制的现实要求，具有广泛推广的必要性，因此对行政裁量基准制度给予了认可。第二种观点是对行政裁量基准制度的质疑，质疑裁量基准制度在细化和控制裁量的同时，会不会导致裁量的“僵化”。有学者质疑只在行政上规定行政裁量基准制度过于僵化，没有灵活性，因此应通过多种途径对行政裁量基准进行控制和监督。

基于第一种肯定裁量基准制度的观点，在此前提下又有不同的观点。一种是以王天华教授为代表的“具体裁量”的观点，对于行政裁量基准制度，认为行政裁量基准是对行政法某些规定的进一步说明，特别是在那些行政法的规定不足以有效处理行政争议的案件中。另一种是“规范裁量”观。“规范裁量”观认为裁量基准只能是以“规范性文件”的形式存在，其制定主体是作出行政行为的行政机关的上级行政机关，与此同时，认为裁量基准的性质是“行政立法权的行使”，其功能是“压缩、甚至消灭自由裁量”。[2]对于以上两种观点，从本体目的上来看并不矛盾。因为行政裁量基准不管是在“补充标准”还是在“压缩空间”上，本体目的都是基于规范行政裁量权而给行政裁量合理、有效地行使提供一个可靠的依据，尽量实现个案的正义，避免实践中滥用行政裁量权行为的出现。[3]

（二）行政裁量权基准在现实中所面临的问题

1.行政裁量基准制度自身的局限

行政裁量基准制度虽然规范行政裁量权的行使，但其自身在实践中具有一定的局限性。首先，我国目前对于行政裁量基准制度没有专门的立法性文件，裁量基准大多数是由执法案件多、经验丰富的执法部门或执法人员自身的经验，在法定的权限范围内细化行政裁量的范围与幅度。然而我国行政部门众多，各个地区在经济文化等各方面有所不同，存在一定的差异，这就导致不同地区的行政裁量基准制度千差万别，甚至在同一地区相同的违法行为会有不同的裁量基准，这种现象对于行政裁量基准制度在实践中的运用非常不利。其次，行政裁量基准的法律地位不清、制定权限不明以及制定程序不严格。无论是中央政府发布的涉及行政裁量基准的“决定”和“意见”，还是地方行政机关对行政裁量基准制定的“意见”和“规定”，行政裁量基准的法律地位都是模棱两可的。例如国务院发布的《关于加强法治政府建设的意见》本应属于行政法，但是从其名称上来看，其没有使用表示行政法规文件名称的文字，如“条例”“规定”等，而且在内容上主要是原则性的规定，不具有灵活性，在实践中缺乏可操作性。因此，其不具有规范性文件的相关特征。[4]当前行政裁量基准不具有立法的性质，现实中是由行政机关内部根据某些情况而制定出来的。所以，行政裁量基准制度的制定没有严格的程序。由此所导致制定程序不规范，在实践中会对作为弱势群体的行政相对方造成极大的威胁。最后，行政裁量基准涉及的范围比较狭窄，内容的规定不严格且具有随意性。由于没有统一的行政裁量基准制度，各个行政部门制定行政裁量基准的过程有所不同。通常会根据本地区或本部门的现实需要制定某种行政裁量基准，因此并不能涉及行政事务的方方面面，使得行政裁量基准的覆盖面不全。而在行政裁量基准的内容上，由于各个地区和部门的经验和习惯不同以及其他诸多因素的影响，导致各地的裁量基准的内容差异较大，随意性较强。而行政裁量基准是对践行法律的补充，也是对行政部门行使行政裁量权的约束，行政裁量基准的内容必须有严格性和科学性。所以，行政裁量基准内容的随意性也是其存在的现实问题。

2.行政裁量基准自身以外的局限

除了行政裁量基准自身有着一定的局限外，在其他方面也有一定的不足。第一，行政裁量基准制度可能会对行政效率造成损害。由于制定主体的不同以及内容的繁杂，有关行政部门在具体案件中运用行政裁量基准会遇到许多冲突和矛盾，这将导致有关行政部门在不同的裁量基准中进行选择时举棋不定，这无疑会使处理案件的时间延长。此外，行政裁量基准可能会让规则的遵循成为最终的目的。我们都知道，对于行政自由裁量权的细化是为了更好地维护行政相对方的权利，但是，行政人员很难驾驭那些纷繁复杂的规则，而且一旦行政人员违反这些规则将会受到相应的处罚。因此，行政人员为了避免受到处罚，会极力去遵守这些规则，而忽略了他们自身的最基本的职责。与此同时，他们也忽视了服务于相对方的根本目的。第三，保障机制不健全。有些地区和行政部门虽然建立了相应的行政裁量基准制度，但是却缺乏相应的保障机制。比如缺乏监督检查部门对行政机关在制定和运用行政裁量基准过程中的监督，当行政机关运用行政裁量基准处理案件后与相对方发生纠纷时，缺乏相应的解决此种纠纷的依据。

三、完善行政裁量权基准的思考

（一）在立法层面上完善行政裁量权基准

由于没有统一的行政裁量基准制度，导致相同的案件在不同地区或不同的行政部门中会有不同的处理结果。因此，在立法上，我们需要立足于完善行政裁量基准的制定标准。

1.明确行政裁量基准的设立原则

在立法过程中，无论是哪个部门法都有其基本的立法原则，对于行政裁量基准的立法也无例外。因此，在立法过程中行政裁量基准需要遵循以下基本原则：第一，公正、公开的原则。例如《行政處罚法》规定行政机关在作出行政处罚时应当做到公正并公开，设定和实施行政处罚必须与违法行为相当，同时，也应与违法行为造成的危害后果相当。第二，公平原则。这一原则是国家的根本大法所规定的基本原则。它要求要平等地对待所有人，不得歧视，对于相同情况给予相同的处理，不同情况则给予不同处理。但它在一定条件下允许差别待遇的存在，而不是要求绝对禁止差别对待。第三，比例原则。即要求有关行政部门在处理案件时应采取对相对人损害最小的方法，并使造成的损害与欲实现的行政目标相当。第四，处罚与教育相结合的原则。在行政制裁中，行政机关不能为了处罚而处罚，应当在处罚的同时对行政相对人进行一定的教育，因此，行政机关应当做到为了教育而处罚。

2.明确行政裁量基准的制定主体

从我国目前的有关行政裁量基准文件来看，行政裁量基准的制定主体主要分为两类：一类是基层行政机关根据自身的需要而在一定的权限内制定的裁量基准。另一类则是下级行政机关为了适应现实情况的需要，在法定的权限内依据上级行政机关的相关规定，从而制定相应的裁量基准。由此可以看出，制定主体的不同，会导致基准制度间产生一系列的冲突。基于以上的问题，我认为解决的方法应该是：国务院部门及省级行政机关可以就裁量基准的一些原则性问题作出一般性规定，而由基层行政执法机关根据地方的实际情况作出更为细致而灵活的量化标准。[5]

3.明确行政裁量基准的法律地位和法律效力

当行政裁量基准的制定主体确定以后，其法律地位便显而易见。除此之外，也要对其法律效力加以明确。从传统的理论上来看，行政裁量基准只对行政机关内部具有法律效力。但是随着行政功能的日益扩张，行政裁量基准也对外部相对人产生了重要的影响。因此，行政裁量基准的法律效力逐渐外化应该得到普遍的承认。

（二）在行政层面上完善行政裁量权基准

1.建立实施前的备案审查制度

现有的对行政裁量权基准方面的规定根据其内容的确定程度可以分为两大类：裁量性行政规范与指导性行政裁量规范。[6]裁量性行政规范是具体的裁量基准，而指导性行政裁量规范对行政机关制定和运用行政裁量基准时起领导性作用。无论是指导性行政裁量规范，还是裁量性行政规范，都应根据其表现形式，报有关国家机关进行备案。此外，应由相应的国家机关进行审查，审查的内容除了审查其是否符合法律的规定即合法性审查，还应当进行合理性审查。

2.实施中健全的程序制度

为了更好地贯彻行政裁量基准，应完善行政裁量基准在实施过程中的有关程序制度，这些制度包括：第一，信息公开制度。行政执法的依据应当公开，若是没有公开，则不能作为执法的依据。第二，说明理由制度。行政机关依据行政裁量基准作出相应的裁量行为时，尤其是作出对行政相对人不利的行政行为时，应当向行政相对人说明理由。而在超越行政裁量基准权限作出行政行为时更有说明理由的必要。此外，说明理由制度还有利于行政相对方维护其自身的合法权益。第三，评估制度。评估制度是将行政执法情况进行评价分析，并作出合理的安排。众所周知，法律具有相对稳定性，不会被轻易改变，但在实践中，行政执法因根据现实的需要会随着实际情况的改变而改变，因而具有较大的灵活性。所以，行政裁量的评估制度也有其存在的必要性。

3.实施后执法责任的落实

行政机关根据行政裁量基准作出行政行为后，应对其的执法行为负责。为此应当做到：首先，确立科学合理的执法指标。执法指标有助于行政机关及其工作人员明确执法的界限，提高执法人员的工作效率，也便于对行政执法人员的考核。其次，建立便捷可行的举报路径。在行政裁量基准实施的过程中呈现的问题日益突出，而行政相对人以及其他公众的监督极其重要。建立畅通的举报途径有利于更好地解决在行政裁量基准实施过程中的违法行为，从而为社会公众更好地监督行政裁量的实施提供了平台。

（三）在司法层面上完善行政裁量权基准

在行政裁量基准实施的过程中，司法监督必然不可或缺。司法监督包括两个层面：第一，对行政裁量基准的监督。司法机关在处理具体的案件时，对于依据行政裁量基准作出的行政行为，应当对该行政裁量基准进行司法审查，审查其是否具有合法性和合理性。第二，对依据行政裁量基准作出的行政行为进行监督。司法机关不仅应审查行政裁量基准与行政行为之间是否具有联系，还应审查该行政行为是否符合法律的规定以及是否具有合理性。

四、结语

综上所述，为了避免行政裁量权的滥用，规制行政裁量权的行使，统一行政裁量权基准的标准和规则，应从立法、行政、司法三方面去完善行政裁量权基准。“三管齐下”不仅能够多方位考虑以避免在完善行政裁量权的过程中出现的漏洞，也能保证行政机关对行政裁量权的有效行使。虽然目前从立法、行政、司法三方面共同建立健全行政裁量权基准的时机还不成熟，条件还不够，但相信在未来行政裁量权基准的发展中将会是切实可行的，也将会成为一种趋势。

参考文献：

[1]姜明安.论行政自由裁量权及其法律控制[J].法学研究，1993（1）.

[2]王锡锌.自由裁量权基准：技术的创新还是误用[J].法学研究，2008（5）.

[3]周佑勇.裁量基准的正当性问题研究[J].中国法学，2007（6）.

[4]赵秀丽.行政裁量权基准制度研究[J].法制与经济，2015（7）.

[5]章志遠.行政裁量基准的兴起与现实课题[J].当代法学，2010（1）.

[6]黄学贤，杨红.行政裁量权基准有效实施的保障机制研究[J].法学论坛，2015（6）.

责任编辑：刘健