水泊公司小股东朱贵如何依法维护自己的合法权益？

2012年2月，王伦、朱贵、宋万3人共同投资在山东梁山县城城市中心地区设立梁山水泊商贸有限责任公司（以下简称水泊公司），注册资本10万元，主营日用商品零售业务。3人在公司章程中规定：王伦以2万元货币和评估作价5万元的一辆汽车出资，公司设立时一次出资到位。朱贵共认缴货币出资2万元，首期1万元在公司设立时缴付，第二期1万元在公司成立满1年时缴付。宋万认缴货币出资1万元，在公司成立满1年时缴付。三股东依照各自的出资比例行使表决权和分配红利。水泊公司不设董事会与监事会;王伦任公司执行董事、总经理，也是公司的法定代表人;朱贵任副总经理;宋万任监事。

水泊公司成立后，王伦独揽公司大权，朱贵感觉在公司受排挤。2012年8月，在王伦、宋万均不知情的情况下，朱贵在梁山县城东南一隅登记成立宛子城商店，为个人独资企业，经营日用商品零售业务，并也从水泊公司的各个供应商处提货。

2012年11月，王伦知晓了朱贵同时经营宛子城商店的事情，非常恼火，立即召开了股东会，在朱贵、宋万均投票反对的情况下，做出了撤销朱贵的副总经理职务、在股东名册上将朱贵除名的决议。

朱贵不仅对上述决议持反对意见，还在该次股东会上提出，根据其掌握的情况，王伦存在两项严重损害公司和朱贵、宋万利益的情形：第一，王倫与评估机构合谋，在王伦的汽车市场价值仅为2万元的情况下，评估作价为5万元;第二，2012年6月，王伦在朱贵、宋万不知情的情况下，以公司名义为王伦贷款购买住宅向某银行提供保证担保。事后查明：王伦在以水泊公司名义为自己贷款购买住宅向某银行提供保证担保时，应对方的要求，提供了一份水泊公司同意为此项个人贷款提供保证担保的股东会决议文件，但此项股东会决议文件是王伦模仿以往水泊公司的股东会会议文件伪造的。由于伪造的股东会会议文件手续齐全、形式完备，尽管某银行审核该文件十分认真，但仍然没有发现破绽，遂与水泊公司签订了保证合同。水泊公司在保证合同上盖了公章并由王伦以法定代表人的身份在法定代表人栏目处签字。朱贵要求：立即撤销前述不利于己的股东会决议，否则自己将到法院起诉，追究王伦虚假出资的责任，并确认王伦擅自决定的为自己债务担保的保证合同无效。王伦对朱贵不予理会。宋万支持朱贵。王伦则呵斥宋万说：你一分钱还没出，要不是我照顾你，你根本没资格参加股东会。

朱贵为了维护自己以及公司的合法权益，欲提起诉讼，特地咨询了当地著名的民商法律师吴用，吴用以客观公正的立场对此案的焦点问题一一做出解答，实录如下：

问题1：朱贵成立、经营宛子城商店

在公司法上是否合法？

吴用律师认为，依照我国《公司法》第147条的规定，公司的董事、监事、高级管理人员应当对公司负有忠实义务和勤勉义务。所谓忠实义务，又称信义义务、忠诚义务，是指董事、监事、高级管理人员经营管理公司业务时，应忠诚于委托人（股东），毫无保留地为公司利益最大化而努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，应以公司利益优先的义务。所谓勤勉义务，是指董事、监事、高级管理人员应当勤奋刻苦、不避艰险、兢兢业业地为实现公司利益最大化而努力工作的义务。我国《公司法》上的勤勉义务与大陆法系、英美法系公司法上的善管义务、注意义务含义相近、异曲同工。善管义务、注意义务均要求：董事、监事、高级管理人员在处理公司事务时应当尽到一个普通人在类似情况和地位下的谨慎、必要与合理的注意义务，与对待自己的事务无异。同时，我国《公司法》第148条还专门对董事、高级管理人员违反忠实义务的具体行为类型进行了列举与概括相结合的规定，并针对董事与高级管理人员的违反忠实义务的行为，规定公司可以就其违法收益行使归入权。该条第1款第5项规定了董事、高级管理人员的竞业禁止义务，即：“董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。董事、高级管理人员的竞业禁止义务是其对公司的忠实义务的具体内容之一。

在本案中，朱贵是水泊公司的副总经理，依照《公司法》第216条第1款“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”之规定，其属于水泊公司的高级管理人员，他对水泊公司负有忠实义务以及具体的竞业禁止义务。因此，朱贵成立、经营宛子城商店在公司法上是不合法的，其违反了《公司法》第148条关于董事、高级管理人员应当承担竞业禁止义务的规定，这是一种民商事违法行为。对于朱贵因违反竞业禁止义务，自营宛子城商店所获收益，公司可以行使归入权，主张收归公司所有。

问题2：水泊公司做出的

在股东名册上将朱贵除名的决议是否合法？

吴用律师认为，水泊公司做出的在股东名册上将朱贵除名的决议是一种剥夺股东资格的严厉的惩罚性决议。这种基于股东不履行出资义务等严重违约以及违法行为而剥夺股东资格的民商事责任制度在公司法上称之为股东失权（又称“催告失权”）制度。所谓股东失权制度是指公司对于不履行出资义务的股东，可以催告其在一定的期限内履行，逾期不履行的，该股东即丧失其股东权利，其所认购的股份可以另行募集的制度。大多数国家的公司法都规定了股东失权制度，德国公司法则同时规定了股东失权制度与股东除名制度，而我国公司法则吸收了德国法上的股东失权与除名制度的合理内核，在《公司法司法解释（三）》第17条对有限责任公司的股东失权制度作了规定，即：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第13条或者第14条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。”可见，我国有限责任公司的股东失权制度适用的情形不仅包括股东不履行出资义务的行为，而且包括股东抽逃全部已缴纳出资的行为。

催告失权责任类似于合同法上的单方解除合同，是对违约方的一种制裁。《合同法》第94条对守约方当事人的单方解除合同情形作了规定，即：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的;（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;（5）法律规定的其他情形。”

可见，公司法上的催告失权责任类似于《合同法》第94条第2款第3项规定的守约方当事人在“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”情形下的单方解除合同权。它是守约方当事人针对违约方当事人的根本违约行为的一种自我救济措施，也是对违约方当事人的一种惩罚措施。

吴用律师认为，由于股东虚假出资很多情形下都是一种根本违反出资义务却又伪造出资假象的不法欺诈行为，主观恶性很大，严重违反诚实信用原则和资本充实原则。因此，《公司法》中也应当对此建立催告失权制度。吴用律师建议，针对包括虚假出资在内的股东的根本违反出资义务的行为，将来修订《公司法》或者制定相关司法解释时可以将其纳入，进而扩大股东失权制度的适用范围。这是因为：既然我们可以对发起人股东双重迟延的违反出资义务行为实行催告失权制度，那么，我们没有理由不对主观恶性更大、对公司损害更重的虚假出资行为、预期根本违反出资义务的行为（类似于合同法上的逾期违约）等适用失权制度。

在本案中，因为朱贵仅仅是违反了竞业禁止义务，而在该公司章程以及发起人协议中均未规定高级管理人员违反竞业禁止义务会被剥夺股东资格，依照《公司法司法解释三》第17条的规定，朱贵的竞业行为不构成被剥夺公司股东资格的法定理由。换言之，朱贵并不具备股东失权制度的适用条件，不可以被剥夺股东资格。因此，水泊公司做出的在股东名册上将朱贵除名的决议是不合法的，朱贵可以起诉公司，要求人民法院确认剥夺其股东资格的股东会会议无效。

问题3：王伦出资的汽车价格高估问题

应当如何依法解决？

吴用律师认为，王伦与评估机构串通，将其市场价值仅2万元的汽车虚假评估为5万元进行出资，这是一种股东虚假出资行为。从理论上讲，股东虚假出资有广义与狭义之分。从广义上讲，股东虚假出资是指股东之外表出资行为和状况与实际情况不相符合;从狭义上讲，股东虚假出资是指股东故意所为的使其外表出资行为和状况与实际情况不相符合的不法行为。从我国现行立法，如《民法通则》第49条、《公司法》第200条以及《刑法》第159条的规定看，股东虚假出资是狭义上的概念，即股东虚假出资是指股东故意所为的使其出资外表与其实际出资状况不相符合的欺诈行为。在有限责任公司设立中，所有原始股东均为发起人股东，如果某一发起人股东虚假出资，则该违约的发起人股东对公司要承担所谓的“违约责任”，补足其价值差额部分;对公司其他守约发起人股东，该发起人股东要承担违约责任;在公司不能清偿其债权人债务之特定情形下，该发起人股东要在其虚假出资的差额价值内对公司债权人承担有限的补充赔偿责任。对于其他发起人股东而言，在该虚假出资发起人股东不能履行其差额填补责任之时，负有无过错的连带缴纳责任;在公司不能清偿其债权人债务之特定情形下，其他发起人股东要在该发起人股东虚假出资的差额价值内对公司债权人承担连带的补充赔偿责任。对此，《公司法》第30条明文规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”至于与虚假出资发起人股东串通作假的评估机构，则要在其评估不实的价额内，对公司债权人承担有限的赔偿责任，但要遵循过错推定原则确定其相应的民事责任。对此，《公司法》第207条第3款规定：“承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。”

在本案中，王伦、朱贵、宋万皆为发起人股东，王伦出资的汽车价格比市场价格高估3万元，王伦本人负有补足其差额3万元给公司的出资“违约责任”;其他两位股东负有无过错的连带缴纳差额3万元的资本充实责任;因为评估机构有过错，评估机构应当在评估不实的范围内对因此给公司债权人造成的损失承担相应的赔偿责任。

问题4：本案中的保证合同是否有效？

吴用律师认为，依照公司法第16条第2款之规定，公司为本公司股东或者实际控制人提供担保，必须经过股东会或者股东大会决议。由此，法学理论界与实务界多认为，公司为本公司股东或者实际控制人提供担保的行为，即对外担保合同行为，只要未经过股东会或者股东大会决议，该对外担保合同行为即为无效。这种观点并不妥当。因为，依据《民法总则》第134条的规定，股东会或者股东大会决议是一种民事法律行为，公司对外担保合同行为也是一种民事法律行为，前者対后者效力的影响并不绝对，因为后者是一种合同行为，该合同有效与否，主要还要从该合同主体是否合格、意思表示是否真实、内容是否违反法律和行政法规的效力性的强制性规定以及公序良俗等因素加以判断。另外，就对外担保而言，公司法定代表人的无权代表行为，如果担保合同的相对方属于善意，则该无权代表行为对公司仍然是一种有效代表行为，对外担保合同仍然有效;当然，如果该担保合同的相对方属于恶意，则公司可以主张撤销该对外担保合同。

在本案中，因为王伦以公司名义为自己的债务即股东债务提供担保，必须经股东会会议决议通过。但该公司未就此事召开股东会进行决议，其他两股东亦不知情，而是王伦伪造了一份水泊公司同意為此项个人贷款提供保证担保的股东会决议文件并提供给某银行。相对人某银行已经审慎地履行了法定审查义务，但未发现破绽，于是基于善意与水泊公司签订了保证合同。鉴于王伦是以水泊公司名义和法定代表人身份与某银行签订保证合同，相对人某银行已尽了法定审查义务，因此，其为善意相对人。因此，依据《合同法》第50条之规定，即：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。因此，王伦虽是无权代表行为，但因相对人为善意，却构成表见代表，故该保证合同有效。另外，依据《公司法司法解释（四）》第6条“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的，公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”之规定，王伦伪造股东会会议文件属于股东会会议决议不成立的一种情形，与股东会会议决议无效或者撤销的实际效果相同。因此，水泊公司与善意相对人某银行的保证合同因为并无违反《合同法》第52条规定的情形，故其应为有效保证合同。

问题5：朱贵欲訴请王伦赔偿因其虚假出资给公司造成的损失，应当采取哪些措施？

吴用律师认为，针对控股股东王伦的虚假出资行为，作为小股东的朱贵可以通过股东代表诉讼途径维护公司以及小股东的合法权益。所谓股东代表诉讼（又称“股东派生诉讼”），是指当公司利益受到董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人以及他人之侵害，但因公司有关机构拒绝或者怠于行使诉权，或者因情况紧急，如果不立即起诉将会导致公司遭受难以弥补的损失时，股东为了公司的利益可以以自己的名义向加害者提起的诉讼。股东代表诉讼的提起须符合穷尽内部救济原则，具体表现为：股东欲以自己的名义提起股东代表诉讼，通常必须穷尽内部救济，履行完前置程序，即针对不同的加害者，先申请不同的公司机关代表公司对其提起诉讼，只有在受理申请的机关拒绝或者怠于行使诉权时，方可以自己名义直接起诉加害者。当然，如果股东不立即提起诉讼将会导致公司遭受难以弥补的损失时，则该股东可以豁免即不履行前置程序义务，直接以自己的名义起诉加害者。对于股东代表诉讼，《公司法》第151条明文规定：“董事、高级管理人员有本法第149条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第149条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”而《公司法》第149条规定的是公司董事、监事和高级管理人员非法损害公司利益需要承担赔偿责任的情形，即“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。

在本案中，股东朱贵欲提起股东代表诉讼，应当依次采取以下措施：首先，向监事宋万提出申请，要求其代表公司对损害公司利益的控股股东和执行董事王伦提起损害赔偿之诉;其次，如果宋万拒绝代表公司起诉或者怠于起诉（接到朱贵请求30日内没有提起诉讼），则可以以自己的名义起诉王伦，要求其赔偿公司的损失。如果情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益遭受到难以弥补的损失的，朱贵可以省却前置程序，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

（责任编辑徐高阳）