行政公益诉讼诉前程序研究

李坤辉

摘 要：行政公益诉讼诉前程序是提起行政公益诉讼的必经程序，在实践中97.2%的案件都是通过诉前程序得以解决。以检察权与行政权的关系为视角对行政诉前程序中存在的问题进行分析，问题具体表现为立法权对检察权、行政权的运行进行了一定的限制，但在实践中还是存在检察权与行政权的相互干预的情况，检察权也存在扩张的倾向。在维护公益上应遵循行政权优先的原则，采取必要措施限制检察权的扩张，减少行政权对检察权运行的干预，适时引入第三方机制限制检察权的自由裁量权。

关键词：行政公益诉讼;诉前程序;司法权;行政权

中图分类号：D925.3文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2019）05 — 0109 — 04

2017年新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）明确规定了检察机关提起行政公益诉讼制度，这标志着行政公益诉讼制度被正式确立，检察机关通过提起公益诉讼的方式维护公共利益有了明确的法律依据，也预示着“官告官”将成为新常态。《行政诉讼法》第二十五条规定，人民检察院在履职中发现环保、食药、国土、国有财产保护等领域负有监管职责的行政机关违法形式职权或者不作为，导致国家利益或社会公共利益受到损害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。在维护“两益”上，检察机关通过诉前程序的方式行使检察权，以实现对行政权的监督。

一、行政公益诉讼诉前程序的实践情况

2018年1-12月份全国共办理行政公益诉讼诉前程序案件10万余件，相关行政机关纠正违法或履行职责7万余件，占到期案件的97.2%;行政机关逾期未纠正违法或履行职责的2千余件，占2.85%;尚未到两个月回复期限的3万余件，占28.33%，提起行政公益诉讼3千件。从涉及的案件领域来看，生态环境和资源保护领域约占52%左右，食品药品安全领域约占37%，国有土地使用权出让领域约占2%，国有财产保护领域约占9%。

全国的基层院都解决了诉前程序案件空白，通过办案数据可以看出在到期案件中有97.2%的案件通过诉前程序解决，从而避免了提起行政公益诉讼，检察机关通过诉前检察建议的形式督促行政机关通过自我纠錯的方式实现了保护公益的目的，在一定程度上实现了双赢共赢多赢，也实现了政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

二、检察权与行政权的关系

检察权与行政权之间是分工、监督、配合的关系。检察权与行政权都各自在其法定的范围内运行，在法律运行上具体分工不同，行政权负责执行落实法律，检察权负责对法律的实施情况进行监督;检察机关是宪法规定的法律监督机关，对行政权执行法律的情况履行监督职责;在维护公共利益方面，检察权与行政权的目标是一致的，就是通过相互配合相互协作共同维护好法律的实施，共同维护公共利益。

检察机关发动诉前检察建议对行政机关来说是一种外部监督，行政机关对来自于外部的监督都天然的有抵触情绪，外在表现为不配合，很容易导致外部监督收效甚微，甚至耗费司法资源。行政公益诉讼与传统的行政诉讼有较明显的区别，行政公益诉讼突破了传统的行政诉讼的范围，提起诉讼的主体不是行政行为的相对人，而是法定的维护国家利益和公共利益的检察机关，在维护“两益”职责上，提起行政公益诉讼的主体具有唯一的，只能由检察机关来行使。但是从整体上看，公益诉讼所依赖的是行政权，而不是立法权也不是司法权。〔1〕

检察权通过行政公益诉讼诉前程序实现对行政权的监督。行政公益诉讼诉前程序具有法律监督的属性，按照法律规定诉前程序是提起行政公益诉讼的必经程序，正是由于诉前程序以提起公益诉讼作为后盾，这才使得检察建议这种柔性监督手段具备了刚性。2019年最高人民检察院印发的《人民检察院检察建议工作规定》（高检发释〔2019〕1号）中规定，检察建议是人民检察院依法履行法律监督职责，是保证法律统一正确实施的重要方式，明确了检察建议具有法律监督的属性，在实践办案中也存在着将行政公益诉讼诉前程序司法化的倾向，通过将诉前程序司法化、案件化办理来提升诉前检察建议的权威性。

三、实践中行政公益诉讼诉前程序存在的问题

通过行政公益诉讼的实践，检察机关取得了一定的宝贵经验，但也存在着或多或少的问题。本文从检察权与行政权的关系角度出发，对检察权与行政权在诉前程序运行过程中的不同表现分析诉前程序中存在的问题。

（一）检察权对行政权监督的法律规定过于笼统

为了规范限制检察权在行政公益诉讼的行使，在立法时对检察权的行使就做了限制，规定了诉前程序、限定了提起诉讼的领域等。检察权对行政权的监督是一种外部监督，这种监督发生在行政监管缺位导致“公有地的悲剧”发生，这时就需要检察机关行使检察权来维护公共利益。2018年全国检察机关提起行政公益诉讼案件五百余件，占诉前程序案件的0.58%，尽管诉前程序结案的案件数量庞大，但案件的范围也仅限于法律规定的“四大领域”之内，这并不意味着这四大领域之外没有损害“两益”的违法情形存在，检察机关能否对四大领域之外进行监督，尚无明确依据。

在行政公益诉讼诉前程序中，行政权的救济途径未明确。行政机关收到检察建议后，对于检察检察建议的内容能否提出异议、复议，目前尚无权威做法。部分检察建议在未对违法事实进行全面调查核实的情况下就发出检察建议，导致建内容和实际情况存在较大的偏差。对建议内容是否整改到位，检察机关有绝对的自由裁量权，目前尚无明确的标准和可操作的指引，对是否整改到位缺少客观的评价机制，对能否启动诉权，是否有必要启动诉权缺少监督，缺少能够限制检察机关自由裁量权行使的制约机制。

（二）检察权存在扩张的倾向

检察机关作为宪法规定的法律监督机关，只能通过扩展刑事、民事、行政、公益诉讼检察业务来履行监督权，就行政公益诉讼实践表现而言，检察权存在扩张的倾向，检察权通过加大对案件的办理来扩大对行政权的监督。通过行政公益诉讼诉前程序结案的案件的数量多，除了行政机关能够及时整改到位通过诉前程序结案外，也有检察系统内部的原因，这些案件数量都是在自上而下层层下达的办案任务，尤其是在年底，有的基层院案件数量出现井喷式上升，就是为了年底的考核任务。上级院为了完成任务层层签订责任状、实行所谓的“一票否决”，要求解决诉前程序案件空白，这样就会产生为了完成考核任务而发出大量的检察建议，更为严重的为了数量而办案。

检察权对行政权的监督是以提起诉讼为保障。通过诉前程序，行政机关仍然拒不履行法定职责或拒不整改导致“两益”处于持续受损状态的，检察机关启动诉讼程序。起诉内容与检察建议内容是否一致，直接影响到案件的成败。实践中经常出现检察建议的内容是一种违法行为，到起诉时起诉书的内容变成了存在另一种违法行为，出现了检察建议内容与起诉请求的内容严重不一致的情况。检察机关作为公益诉讼起诉人处于“原告”地位，对相关行政机关行使起诉权，对于起诉后判决前整改到位的，要撤回起诉还是判决确认违法？实践中也存在检察权对行政权过多干预的情形，检察机关为了追求“胜诉率”，把起诉后判决前整改到位的案件，变更诉讼请求为确认违法，以此来赢得检察机关“胜诉”。

（三）行政权对检察权的干预

检察权对行政权通过行政公益诉讼的方式进行监督，行政机关为了避免被诉上法庭，通常会对检察权的行使和运行进行干预，让检察权妥协。行政权更多的使用“软暴力”的方式对抗检察权的运行，诉前程序中的检察建议一般包含案件线索来源、依法调查案件认定的事实证据、存在的违法情况、建议的内容及法律依据、被建议单位书面回复的期限等内容。诉前程序案件中，也有极少数案件明明行政机关没有整改到位，但是在行政机关的干预下，检察机关为了维护好与当地政府之间的关系，未能提请诉讼。在已经起诉的案件中，也有极少数案件是在行政机关的干预下，检察机关以撤回起诉处理。

检察机关在履行诉前程序过程中，要对行政机关的履职情况及“两益”的损害范围进行调查核实，对行政机关在执法过程中产生的行政执法卷宗等资料，检察机关需要进行调阅、复印，行政机关拒不配合，检察机关如何处置法律规定尚不明确。除了查阅、调阅相关执法卷宗外，对于专业性的问题，检察机关需要对损害情况进行委托鉴定，比如需要对环境的损害范围、程度、修复费用等进行鉴定，但是鉴定费动辄数十万甚至上百万，鉴定费用需要由哪个部门承担，还无法可依。

四、完善行政公益诉讼诉前程序的思考

检察机关提起行政公益诉讼制度是中国独创的制度，并没有国外的经验做法可以借鉴，只能通过实践来探索完善。通过对实践中存在问题的分析，笔者以检察权与行政权的关系为视角，认为在维护公益上应遵循行政权优先原则，采取必要措施限制检察权的扩张，减少行政权对检察权运行的干预，适时引入第三方机制限制检察权的自由裁量权。

（一）在维护公益上遵循行政权优先原则

在维护公共利益上，行政机关是法律的实施机关，行政权比检察权更有优势，检察权只起到督促作用，对公共利益的维护最终还是要落实到行政权的运行上，因此，在行政公益诉讼中应遵循行政权优先的基本原则，检察权承担补位的作用。行政权的价值基础是效率，针对行政公益诉讼诉前程序与提起诉讼是否有诉讼时效的问题，笔者认为可以参照《民法总则》第一百八十八条第一款规定，把行政公益诉讼的一般时效设定为三年，最长诉讼时效可以参照《行政诉讼法》第四十六条第二款的规定设定为五年，涉及不动产的案件除外。行政公益诉讼的一般时效设定为三年、最长时效为五年较为妥当，既能充分保护公共利益，又符合效率原则。对于历史遗留的涉及行政公益诉讼案件的诉讼时效问题，最早可以追溯到公益诉讼试点开始的时间节点，也就是2015年7月1日，在此之前的案件都不宜提起行政公益诉讼，因为法一般不溯及既往，对此时间节点之前的案件进行起诉，有违反一般法理原则之嫌疑。

检察权的行使不能夸越法定的边界，诉前建议是保障行政权优先的重要程序，不能任意逾越。提起行政公益诉讼的诉讼请求与检察建议的内容应当能够相互对应。提起诉讼之前只有经过诉前程序才能充分发挥行政机关自我纠错、过滤案件、提高办案效率的作用，如果不能相互对应，就相当于略过了诉前程序直接提起诉讼，使行政机关丧失自我纠错机会。对有学者主张特殊的案件可以不及经过诉前程序，〔2〕对特别的不作为案件和一般的作为案件，应给予检察机关以自由裁量权，笔者认为在已有法律明确规定的情况下，不能越过诉前程序直接起诉行政机关。在诉讼过程中行政机关已经整改到位，全部诉讼请求已经实现的，检察机关可以变更诉讼请求为确认违法，这样有利于充分激发行政机关的整改积极性，有利于充分发挥行政权在保护公益上的专业性职能。

（二）行政权不得干预检察权运行

检察权对行政权的监督在一定程度上会对行政机关考核产生不利影响，行政機关一旦被提起行政公益诉讼，其主要负责人职位就可能面临被调整的风险，因此，行政机关会对检察机关的监督的进行协调和干扰。诉前程序阶段中举证责任的分配与行政诉讼中举证责任基本相同，由行政机关对其行政行为的合法性和合理性承担举证责任。调取行政执法证据为主、检察机关依职权补充调查取证，〔3〕检察机关对行政机关的怠于履职以及“两益”损害的情况承担举证责任，检察机关承担的是补充调查责任。为了查明行政机关怠于履职致使“两益”受到损害的事实，检察机关需要对相关情况进行调查核实，行政机关应当予以配合，拒不配合的检察机关可以向党委政府通报。在办理公益诉讼案件过程中，需要对专门性问题进行鉴定的，可以委托具备资质的机构进行鉴定，检察机关配合相关行政机关探索制定环境损害司法鉴定收费“后付费”制度，以缓解在诉前就要垫付鉴定费压力。

行政机关不得干扰检察机关对行政公益诉讼案件的办理。从公布的案例来看，已经起诉的行政公益诉讼的案件，基本都支持了检察机关的诉讼请求，〔4〕笔者通过百度搜索系统未搜索到检察机关“败诉”公开宣传报道的案例。有极个别案件的“胜诉”是检察机关通过协调来做通法院和相关行政机关的工作得来的，现实中表现为法院附和检察机关主导的行政公益诉讼工作。撤诉的案件数量较多，行政机关虽然被起诉到法院，但是行政机关为了挽回“面子”，即使未整改落实到位，行政机关也会积极通过其他方式来促使检察机关撤诉，这就需要法院来对撤诉行为的合法性进行监督，对未整改到位社会公共利益仍处于受损状态的撤诉法院应当依法不予准许。被诉的行政机关大部分都是县级以下级别，鲜有县级以上当被告的案件，针对行政机关怠于履职的有共性、范围较大、影响较大的损害“两益”的行为，可以把基层行政机关的上一级行政机关作为被告，被诉行政机关不得通过党委、政府给检察机关施加压力影响案件办理。

（三）限制检察权的扩张

行政公益诉讼中检察权的运行有明确的法律边界，不能越权干扰行政权的正常运行。检察机关应树立正确的办案理念，把握正确的公益诉讼工作发展方向，牢固树立全面平衡充分发展的理念、双赢多赢共赢的理念，坚持通过诉前程序實现维护公益目的是司法最佳状态的办案理念。检察建议具有法律监督的属性，其内容不能直接为行政机关设定法定义务，行政机关不按照检察建议的内容整改落实的，不能简单的认为属于行政不作为或未整改落实到位。行政诉讼法中的不作为的义务来源于行政法律法规的相关规定，只有行政机关实质不履行行政法所规定的法定义务，才构成实质的不作为，检察机关的诉前检察建议不能为行政机关创设法律规定之外的义务〔5〕。检察权的对行政权的监督范围不能任意扩大，对等外领域的探索应坚持审慎原则。检察机关积极稳妥的开展对四大领域之外的探索，探索过程要严格遵循审慎原则，必要时要经过上级院同意或报最高人民检察院审批。

限制检察权的扩张意味着不能任性监督。检察机关不能出现选择性办案的问题，〔6〕应该充分尊重司法规律，科学合理设计考核指标和考核方法，不能唯办案数量论。尽量避免通过任务式下达办案指标，办案中要做到事实请求、依法办案，在追求数量的同时也要保证办案质量。针对同一行政机关的同批同类违法行为提出检察建议的，原则上制发一份类案检察建议，并列明全部已调查核实的违法行为。如果发出检察建议后，行政机关整改不到位的，原则上作为一个案件起诉。检察机关要把握好检察建议的祥略度，诉前检察建议的内容要明确具体，不能过于详细，不能越位，不得对行政权的正常行使造成干扰，检察机关尽量避免过早的介入行政权的运行，更不能替代行政机关行使行政权。

（四）引入第三方机制限制检察权的自由裁量权

实践中，考虑到部分案件办理的社会效果，检察机关会对发送的检察建议进行公开送达，邀请第三方机构旁听，比如邀请人大代表、政协委员、纪监委的工作人员参与。行政机关收到检察建议后，立法应赋予行政机关提起异议、复议的权利，以便及时纠正和规避检察机关可能存在的错误监督和任性监督，以此来平衡检察权与行政权的运行。行政机关对检察建议内容是否整改落实到位，检察机关有很大的自由裁量权，整改到何种程度属于整改到位实践中较难把握，需要检察机关应出台相应的司法解释明确公益诉讼诉前程序落实标准及成效评估制度，适时引入第三方评估机制，加大对虚假整改和恶意起诉的限制和监督力度。检察权与行政权的互动应遵循司法独立、公开等基本原则，以有效维护公共利益和国家利益。实现检察权与行政权的良性互动，避免通过用行政权来通过施加压力来协调行政公益诉讼案件的办理。司法权与行政权的互动应该遵循公开的原则，〔7〕立法应明确检察建议原则上应该以公开送达的方式进行，使公开送达常态化，公开的接受社会和公众的监督，对检察建议的整改落实情况以及检察机关是否提起行政公益诉讼的自由裁量权加以限制。

结语

行政公益诉讼诉前程序是限制检察权的重要程序，诉前程序在办理行政公益诉讼案件中发挥了至关重要的作用。通过检察权与行政权的诉前程序中的相互监督、相互配合，起到了有效维护国家和社会公共利益的作用。检察权的扩张性有干扰行政权运行的倾向，有必要对行政权的扩张加以限制，并对检察机关对能都提起诉讼的自由裁量权加以约束，使检察权在法定的轨道上监督行政权的运行。

〔参 考 文 献〕

〔1〕王明远.论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析〔J〕.中国法学，2016，（01）：49-68.

〔2〕王春业.行政公益诉讼“诉前程序”检视〔J〕.社会科学，2018，（06）：94-103.

〔3〕王万华.完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题〔J〕.法学杂志，2018，（01）：96-108.

〔4〕覃慧.检察机关提起行政公益诉讼的实证考察〔J〕.行政法学研究，2019，（01）.

〔5〕张晋邦.论检察建议的监督属性--以行政公益诉讼中行政机关执行检察建议为视角〔J〕.四川师范大学学报：社会科学版，2018，（03）：71-78.

〔6〕林仪明.我国行政公益诉讼立法难题与司法应对〔J〕.东方法学，2018，（02）：151-160.

〔7〕孙森森.司法权与行政权良性互动的路径建构——基于行政诉讼实践的观察〔J〕.福建行政学院学报，2017，（01）：44-58.

〔责任编辑：张 港〕