广东省电子商务知识产权保护立法若干问题思考

张科

摘要：近年来，广东省电子商务发展的规模、结构、层次等都居于全国前列。除却价格、营销、物流等传统竞争筹码，知识产权保护成为电子商务发展的核心竞争因素已经是不争的事实。对广东省电子商务知识产权保护立法必要性分析的基础上提出广东省电子商务知识产权保护立法的框架思路、亮点特色和配套设施建设。

关键词：电子商务;知识产权保护;立法

引言

2018年前三季度全国电子商务交易额为22.69万亿元，同比增长11.2%。其中商品、服务类电商交易额21.88万亿元，同比增长17.1%。阿里发布2017年度电商报告数据显示，广东占据最大的电商交易份额，占比高达25%，同时，广东省拥有广州、深圳、汕头、东莞、揭阳等国家电子商务示范城市和若干个国家电子商务示范基地。广州市是最初成立的三大知识产权法院之一和首批互联网法院所在地。这些特色资源为广东省电子商务知识产权保护的体系化、完整化、特色化奠定了机构保障、人才和经验积累等有利条件。在国内外经济形势发生深刻变化、经济增长动力迟缓、法规政策深化等大背景下，要实现广东省电子商务发展的内涵式跃升发展以及巩固持续式增长优势需要对电子商务的发展软环境进行有针对性的优化。

1、广东省电子商务知识产权保护立法必要性分析

1.1立法滞后与电子商务飞速发展之间的矛盾

电子商务的发展速度、形态、趋势与互联网运用技术息息相关。阻碍电子商务健康发展的传统手段如刷单、虚假宣传、支付风险等已经得到较好的遏制。随着网络技术发展的多层化、纵深化、复杂化的推进，电子商务知识产权遭受侵害的方式更加多样，手段更加隐蔽，维权也更加困难。知识产权侵害日渐成为阻碍电子商务健康发展的主要原因。作为立法经过系统的调研、修改、论证等较为漫长的过程，具有宏观调整和原则指导的特点。电子商务伴随着网络技术日新月异的发展呈现出引爆式发展、传播不可控、收益波动大等与传统商业迥然不同的特点。因此，仅仅依据条文简练、描述概括、宏观原则的《电子商务法》是很难及时、深入、精准地调整电子商务实务。而地方性立法能夠根据地方行业的发展态势和特点，整合地方的特色资源为电子商务知识产权保护提供兼具灵活性和前瞻性的细化立法保护。在《电子商务法》开始施行的大前提下，《商标法》、《专利法》、《著作权法》还没有进行跟进式、配套式修改的背景下，根据广东省电子商务发展的特点进行针对性、补漏式的立法，能够为广东省电子商务健康快速发展提供较为精准的立法保障，也可为电子商务法的全国性施行完善提供有益的经验积累和样本参考。

1.2实体法规定可操作性尚待完善

《电子商务法》第41到45条对电子商务中的知识产权保护进行了集中和概括式的规定。其中，最具有创新价值和实际运用效果的是确定了“避风港”原则（第43条）和“红旗原则”（第45条）。首先，第42条针对电子商务平台经营者处理知识产权权利人的投诉通知后积极作为的规定为“应当及时采取必要措施”。而对“及时”和“必要”这两个对于厘清电子商务平台法律责任承担极为关键要素没有进一步细化，容易导致在现实中出现责任不清证明不能的被动局面。另外，“红旗原则”在实践操作上具有相当的难度。第45条规定“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者的侵犯知识产权的，应当依法采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。”“知道或应当知道”是一项在实践中认定相对困难的认知状态，而且举证责任的分配由主张权利人来承担增加了举证困难。这个条款中的“侵犯知识产权”并没有明确的种类、程度、损失范围、次数等的限制，在现实中加大了知识产权权利人主张权利的难度。

1.3电子商务知识产权保护特定对接程序规定缺位

《电子商务法》的最终出台经历了3次公开征求意见和4次审议，各条文款项的反复斟酌定夺体现出了立法者的谨慎和细致，也体现了对电子商务实体保护卓越而刻苦的努力。互联网法院、知识产权法院秉承着对专业专门案件实行集中管辖的原则应运而生，着眼为知识产权及电子商务提供更加精准的纠纷解决资源。而目前与电子商务相关的立法中并没有对互联网法院、知识产权法院如何审理电子商务中的知识产权纠纷作出明确、细化和可操作性强的程序指引。整合互联网法院、知识产权法院的优势和资源，制定程序清晰、科学高效的电子商务知识产权解决纠纷体制是地方性电子商务知识产权保护立法重要使命。

1.4其他省市先行立法尝试实践

作为引领电子商务规则运行以及深谙电子商务发展各阶段形态的电子商务运行实践的省市在与知识产权相关的电子商务发展过程中积累了较为成熟的经验。有些省市还就电子商务立法进行了先行的探索。如浙江省作为电子商务崛起大省以及首间互联网法院落户的省份在2017年就率先制定了《浙江省电子商务条例（草案）》，其中对电子商务知识产权保护的规定条文达十多条，内容涵盖了电子商务知识产权受侵害的情形、举证责任、法律责任等。汕头经济特区作为电子商务发展的后起之秀也深刻意识到电子商务良性发展离不开知识产权严密法网的保障，在2012年出台了《汕头经济特区电子商务促进办法》。2018年深圳出台了有着“史上最严知识产权保护”之称的《深圳经济特区知识产权保护条例》。这些已有省市对电子商务中知识产权保护的立法探索都为广东省制定电子商务知识产权保护立法奠定了基础。

2、广东省电子商务知识产权保护立法整体思路

2.1以实体保护为主线，兼顾程序保障

广东省电子商务知识产权保护立法应该着重对目前全国性的知识产权立法、电子商务立法中尚未明确和在实践中适用有困难的条款进行在不违背立法原则和整体立法前提下的细化规定。这些规定应该注重强化对电子商务中知识产权保护的实体保护，对于程序性事项应该严格遵循现有的全国性立法的规定，不能随意进行突破。尤其是新设立的互联网法院和知识产权法院的运行规则尚处于探索和建设的整合发展初期，对于电子商务知识产权保护的程序性保障，地方性立法应该充分考虑两者的融合以及与其他纠纷解决方式进行整合。

2.2突出对电子商务知识产权权利人的周全保护

《电子商务法》的出台经历了五年时间和四次修改可见涉及其中多方的利益考量、博弈以及平衡。但是，电子商务法作为对于电子商务整体过程进行总体制约调整的全国性立法对于属于电子商务其中组成部分的知识产权方面的保护未免不能做到精细、精准。同时，知识产权保护属于立法多头、内容常新、运作复杂的体系，要实现电子商务中的知识产权保护与实践发展最大程度的契合需要地方性立法的介入。对于广东省电子商务知识产权保护立法要明确对知识产权人权利的周全保护的主基调，在对知识产权权利人的保护范围、保护方式、保护期限等方面要回应对真正权利人周全保护的立法呼唤。

2.3理性预留立法的弹性空间

电子商务知识产权保护立法作为调整互联网技术发展日新月异的对象以及知识产权发展迅猛的领域，应该充分预留日后立法内容可调整、可补充的适度空间。因此，广东省电子商务知识产权保护立法应该在条款设定上有前瞻性的內容，在术语表达上有较为充分的可调整性用语。

3、广东省电子商务知识产权保护立法亮点特色

3.1突出电子商务知识产权保护的嵌入性和联动性

广东省电子商务知识产权保护立法作为地方性立法应该要衔接上位的知识产权法和新出台在短期内不会进行修改的电子商务法的规定。在立法上要明确为广东省电子商务良性有序发展服务的大前提，不能脱离知识产权保护措施与电子商务发展相呼应的落脚点。同时，广东省电子商务发展具有后续发展强劲、自律主体众多、制造业支撑、品牌成长迅速、纠纷解决途径多元等特点，因此广东省电子商务知识产权保护立法应该凸显广东省电子商务知识产权保护的这些优势，在立法中明确鼓励品牌成长，致力于设计纠纷多元联动制度。

3.2注重高新技术引领电子商务知识产权保护

改革开放以来，广东省的经济总量一直在全国成为领头羊。电子商务的发展广东也是独树一帜。未来社会的发展是科技力量为主导的比拼，信息社会的到来使经济发展的形态、规模、制胜优势都发生了本质的改变。作为与科技强省目标相呼应的电子商务知识产权保护立法可以在鼓励高新技术发展，培育高新技术反向维护知识产权保护方面找到共同的契合点。作为科学技术投入居于全国前列的的大省，广东省的科学发展载体、平台、资金、人才、政策优势都非常显著。秉承“敢为天下先”精神实干勇闯的广东省应该注重对涵盖了互联网技术发展引擎和知识产权保护常新两者的电子商务知识产权保护立法着重强调科技参与和推进。

3.3粤港澳合作开创电子商务知识产权保护新模式

电子商务的发展正在逐步消除地域差距、信息不对称、产品设计周期长等传统经济发展障碍并显示出其强大的普适性。广东省作为地缘毗邻港澳，经济发展与港澳密切的省份，应该在地方性立法中注重吸纳港澳作为电子商务知识产权保护的合作方。尤其是借助港澳作为国际电子商务发展窗口的观察平台角色，制定能够促进粤港澳共同发展的电子商务知识产权保护制度。

4、广东省电子商务知识产权保护立法配套机制建设

4.1营造电子商务知识产权保护人人有责的良好氛围

创新是一个国家和民族保持强劲发展力量的动力。对于渗透在我们经济和生活中的电子商务要真正落实知识产权得到有效的保护需要在全社会营造学习知识产权、尊重知识产权和保护知识产权的良好氛围。广东省具有较为完备的高等教育体系和良好、强劲的舆论宣传资源，应该把对电子商务知识产权保护作为今后宣传工作的重要内容。电子商务协会、法院、仲裁委员会也需要共同参与到电子商务知识产权保护的舆论宣传中，从而增强电子商务知识产权保护宣传内容的真实性和可操作性。

4.2建造通畅的电子商务知识产权保护信息公开网

电子商务知识产权保护要落到实处还需要公众的积极参与。公众对电子商务知识产权保护的关注、参与、举报、奖惩都需要信息齐全、过程完整、分析透彻的立体信息公开过程。作为政府部门可以通过自身网站建设、购买第三方服务、奖励优质电子商务平台经营者等方式来促进电子商务知识产权保护信息的多渠道、完整化、及时性的公开。

5、小结

越来越多广东本土电子商务品牌的做大做强以及新生优质品牌的成长客观上需要更加贴合本土发展资源、环境的知识产权保护体制对其进行精细、系统的保护。作为占有沿海商业发展先机的广东省应该抓住历史发展机遇，结合自身特色优势，以知识产权周密优质持续保护为突破口，提升电子商务的内涵发展档次，挖掘制高优势，形成经济结构中具有特色和亮点的板块和条层，夯实互联网经济时代的发展优势。

参考文献：

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