刑事和解中国家本位与个人本位之冲突探析

潘才健

摘要： 刑事和解制度以恢复正义理念实现对加害人的矫正和被害人损失的赔偿，侧重个人利益保护，更多体现了个人本位思想。传统刑事诉讼以报应手段打击犯罪与维护公共秩序，更多体现了国家本位思想。然而经济社会的发展加速了社会变革，促进了个体权利意识形成，优先考虑个人利益的呼声高涨。二者存在价值冲突，实质上反映的是个人利益与公共利益的矛盾。从理论上看，二者均有其合理性和局限性。为了实现构建和谐社会的目标，法律制度的价值取向应当结合历史因素和社会现实有所改变。

关键词： 刑事和解;个人本位;国家本位;个人利益

一、引言

2018年9月，河南省鲁山县人民检察院“未成年强奸案冰释前嫌”事件引起舆论哗然。事件背后其实隐藏着国家本位思想与个人本位思想的冲突。只不过此次检察院反常地与犯罪嫌疑人一方站在了个人本位阵营，而网民却站在了国家本位阵营。既然刑事和解作为刑事诉讼程序之一，就无法摆脱刑事诉讼的体系，自然还是受到传统刑事诉讼的理念与基本原则的制约，如果独尊恢复性司法理论，仅仅贯彻个人本位思想，就有违司法合理性了。传统刑事诉讼程序偏重打击犯罪与维护社会秩序，代表的是国家利益。刑事和解偏重对加害人的矫正和被害人的赔偿，代表的是个人利益。两种“本位论”的价值冲突实质体现了三方不同的利益诉求。本文旨在探析二者的冲突，以寻求平衡的路径。

二、刑事诉讼中体现的国家本位思想

国家本位论以国家利益为核心，强调国家利益、国家权力至上，个人利益依附于国家利益。国家本位主义，简言之，从国家的角度和立场出发，简单地把法律视为国家控制和管理社会的工具的思想观念。[1]63这一观念作为我国刑事诉讼程序立法的基本指导思想，在国家本位论的主导下，刑事诉讼的基本价值：一是通过惩罚犯罪来恢复社会秩序;二是通过追诉犯罪以实现社会公正。在这一传统刑事司法理念下，刑事诉讼通过保护国家、社会的整体利益实现个人权利保障。

（一）传统犯罪理论固有的国家本位属性

传统犯罪理论，犯罪被认为是个体对国家秩序和社会整体利益的侵害，是罪犯与国家之间的冲突。正如陈兴良所说，当犯罪不再被看作是公民之间的纠纷、不是单纯地对公民个人利益的侵害，而是公民个人与国家之间的纠纷、是对国家和社会的侵害的时候，犯罪的概念才算真正成熟。[2]4犯罪行为对被害人个人法益的侵害在本质上也被认为是对国家利益的侵害。[3]60衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害。在这种理念下，直接受害方的诉讼角色被边缘化，受损主体被置换成国家、社会这一抽象主体。[4]42导致被害人无法实质地参与对加害人定罪量刑的审判活动，形成了国家本位的刑事诉讼追责模式。刑事诉讼的另一功能是预防。为了达到预防目的，刑事追诉活动应当由国家依职权自行加以发动，而不受被告人、被害人意志的影响和左右。[5]8在这个过程中，传统刑事诉讼程序忽视了对加害人的矫正与被害人的救济。

（二）刑事诉讼程序的国家本位基因

在权利救济发展史中，先有自力救济，然后才出现公力救济。[5]29人类社会早期，没有刑事诉讼法，以充满血腥与暴力的私斗与复仇解决刑事纠纷。复仇相当于法定手段。所以早期的血亲复仇可以延续许多世代而不休止。[6]29随着社会的发展和生产力提升，这种纠纷解决机制日益变得不可接受。10世纪，法国南部的教会倡导“和平运动”，11世纪传至德意志地区由封建领主倡导“领地和平”;15世纪，神圣罗马帝国颁布了“永久和平令”[6]32-33。复仇权与建立在復仇制度上的刑法制度的逐渐消亡，意味着刑法公法化时期的到来。[6]33这意味着犯罪行为不再是个人对个人的事务，而是领主（或教会）统治下的社会事务，犯罪行为也被视为是对社会公众利益、国家所保护秩序的侵害。[6]34那么废除私斗之后就必然需要产生一套新的机制“代替”私人之间的复仇格斗解决问题，这个新的机制就是由中心化、统一化的司法制度（帝国法院系统）来加以公断，[6]33而相应的惩罚工具就是国家或教会等实施的刑罚。在这个漫长过程中，刑罚权的国家垄断最终形成传统的国家追诉主义的刑事诉讼制度。换言之，刑事诉讼制度自诞生那一刻便具有国家本位属性。

三、刑事和解中体现的个人本位思想

卢梭在《论人类不平等的起源和基础》和《社会契约论》中反映其刑法思想：国家由每一个公民组成，参加社会契约的每一个公民把权利交给了国家，国家应当以法律同等地保护每一个公民的个人利益。这一思想在美国发展到极致，个人主义是美国文化的核心，其宪法和法律也强调个人权利至上。最重要的价值是个人主义的价值，强调个人权利至上，反对以“社会权利”的名义侵犯个人权利。

（一）人权保障理念是理论支撑

第二次世界大战后，世界各国反思纳粹主义危害人类罪行的惨痛历史，《世界人权宣言》和《国际人权公约》等关于人权保障的国际性法律文件陆续诞生。每一个国家只要是签订或认可了这些国际人权文件，都应当确保其地域内的公民享有这些权利。人权保障理念在世界上迅速传播，各国都普遍将被告人权利保障写入宪法;人权保障理念还促进了被害人保护运动的兴起。随着20世纪中叶刑事被害人学的兴起和被害人要求刑事程序保护的呼声高涨，被害人在各国刑事程序中的地位日益受到重视。[7]35新西兰在1964年颁布了世界上第一部《刑事损害救助法》;美国加州1965年颁布《暴力犯罪被害人补偿法》后，其他各州陆续仿效。经过数十年的实践探索，欧美等发达国家施行的刑事被害人国家补偿制度运行良好且行之有效。

（二）恢复性司法理念是理论补充

刑事和解制度追求案件当事人利益的最大化。根据恢复性司法理论，犯罪不仅对当事人造成影响，也对社区构成影响。生活需要一个稳定、和谐的环境，被害人不仅要考虑自己今后在社区的生活，也要考虑犯罪人刑满释放后回归社区的生活。如果双方的仇恨、愤怒无法消除，对生活的不利影响将会持续下去。一方面，刑事和解能让被害人迅速解决了执行难问题，节约司法成本;另一方面，刑事和解对加害人的矫正教育起到积极的作用，有利于其真诚悔罪、改过自新和回归社会。

（三）个体权利意识是思想基础

改革开放后，我国社会经济发展迅速。社会主义市场经济促进了物质发展，同时也促进了民众个体权利意识的形成。现代都市社会中讲个人权利，权利是不能侵犯的。显然，随着社会的发展，传统的以国家利益、社会利益代替或统一个人利益的观点正在发生动摇。现代司法民主化、人权化、科学化的发展趋势，刑事诉讼当事人主义理念的兴起，多少淡化了国家本位主义理念。[8]101就刑事和解的过程而言，它是一个更多地指向加害人与被害人关系的活动，更侧重于维护个人利益，符合当前社会公众的价值取向。

（四）党提倡的人文关怀理念是保障

党的十八大报告指出：“加强和改进思想政治工作，注重人文关怀和心理疏导，培养自尊自信、理性和平、积极向上的社会心态。”人文关怀和心理疏导是党在思想政治工作中的革新与进步，体现以人为本的原则和人道主义精神。国家本位论下的传统刑事司法认为惩罚就是正义，专注于对被告人的刑事制裁，对被害人的心理感受，则根本没有予以考虑。[3]81刑事和解在这方面能够大有作为，满足了被害人的心理需求。被害人有充分的参与权与决定权，可以与加害人直面协商，对赔偿、道歉、处罚等事项进行沟通，有利于双方关系和社会关系的缓和;并且，通过对犯罪影响的讨论，加害人的反思与悔悟是自发的。在过程中被害人与司法机关给予了加害人充分的尊重，缓和了敌对状态，体现了人文关怀的理念。刑事和解制度在这一方面与党的理念是一致的。

四、冲突的主要表现

（一）公权力与私权利的冲突

传统刑事司法中，犯罪被认为是对国家利益的侵犯，刑罚是公权，只能由国家行使。在国家本位论影响下，犯罪行为是不允许私人和解的，只能由国家追诉，被害人的诉讼主体地位也被漠视。刑事和解制度改变传统刑事诉讼程序中被害人的权益主要通过检察官维护的被动状态，被害人可以充分参与，拥有相当的程序主导权，独立自由地表达自己的意见，甚至对案件的最终结果影响重大，相当于有一定的刑事实体处分权。加害人可以主动、积极地与被害人进行平等的沟通协商，权利得到更充分保障。刑事和解中國家让渡了部分刑罚权，相当于个人获得了一定的刑罚权;然而，不管是轻罪还是重罪，其本质都是犯罪。那么为了更好保障人权，在私权利已然介入两类轻罪案件情况下，公权力是否可以再继续做出适当让步，使两者冲突趋于平衡，值得我们探讨。

（二）刑事性质与民事性质的冲突

刑事和解过程中加害人与被害人就民事赔偿达成协议，对加害人的罪责刑问题又能产生重大影响。虽然《刑事诉讼法》第289条规定国家司法机关主持制作和解协议书并审查和解的合法性和自愿性，但是国家并非协议的一方主体。而经济赔偿协议明显具有民事契约属性;可见，刑事和解也具有民事和解的属性。而在传统刑法理论界，罪刑法定原则、罪刑相当原则一向是不可逾越的铁律。[9]184在国家本位论下，刑事责任被视为国家与加害人的刑事权利义务关系，这两个原则规范了国家追诉犯罪的活动，起到保障人权的作用，在刑事诉讼程序中是必须严格遵循的。而刑事和解中的经济赔偿体现的是加害人与被害人的民事权利义务关系。国家司法机关审查协议的自愿性旨在保障民法的意思自治原则。加害人与被害人通过和解协议的形式，共同作出意思表示，使国家司法机关作出撤销案件、不起诉决定或对被告人从轻、减轻、免除刑罚，这在一定程度上存在着对罪刑法定原则和罪刑相当原则的突破。司法实践中民事赔偿基本成了刑事和解的前提条件，赔偿也作为悔罪的表现;这实质上是刑法规范应当严格地执行还是相对地执行的认识问题。

（三）报应正义与恢复正义的冲突

国家本位下刑事诉讼对犯罪施以刑罚回击，代表国家对犯罪的否定性评价，体现为统治秩序得以维持;对加害人的犯罪矫正和犯罪预防主要通过刑罚的威慑力实现。刑罚的施行使国家的权威得以树立：国家以报应的方式惩罚了犯罪人，就等于实现了正义，国家利益得以维护的同时，个人利益也得到维护。而刑事和解以不同的方式实现正义。对加害人的犯罪矫正与犯罪预防主要通过教育感化实现。对于被害人的物质损失和精神损害，加害人与国家均有责任恢复;社会关系的恢复通过加害人与被害人的和解实现。维护了个人利益就意味着维护了国家利益。然而，法治社会权利的行使应以法律为判断标准，而不是简单地以是否为公共利益和利益的大小为标准。[10]286

五、缓和冲突的建议

随着社会主义市场经济、社会主义民主法治和社会利益多元化的发展，传统的国家权威受到了挑战。后现代主义思潮、契约精神影响了人们对事物的认知。刑事和解中国家本位与个人本位的冲突正反映了国家与人民对刑事司法不同的价值诉求。鉴于此，本文从理论诠释层面和制度设计层面提出缓和冲突的建议。

（一）正确认识加害人与被害人的刑事实体处分权

现实中大多数的刑事案件都是存在被害人的，并非仅仅侵害了国家和社会的公共利益。国家追诉犯罪时，对于犯罪侵害的公共法益部分则严格地执行刑法规范;对于犯罪侵害的个人法益部分则视为被追诉人与被害人的私法益而实行意思自治，只要不违反法律或公序良俗，国家就不主动干预和解的具体情况，相当于让渡这部分的刑罚权。那么，刑事和解中国家让渡部分刑罚权、加害人与被害人获得一定的刑事实体处分权，使加害人获得部分量刑利益，促使加害人积极赔偿被害人的损失。加害人充分参与处分自己的犯罪行为，有利于其认罪悔罪和再社会化。

（二）有条件地扩大刑事和解的适用范围

许多国家早已尝试重罪案件适用刑事和解。英国的刑事和解适用范围已扩展到重罪案件;[4]66美国的一些恢复性司法项目也在尝试处理严重犯罪，包括持致命武器的故意伤害、性骚扰、过失杀人、预备谋杀和谋杀等。[3]43我国目前仅规定两类案件可以适用刑事和解：一是因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第4章、第5章的可能判处3年以下有期徒刑的犯罪案件;二是除渎职犯罪以外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。受案范围过窄，不利于让更多被害人获得赔偿、也不利于让更多加害人获得宽恕的机会，不利于恢复受损的社会关系。然而重罪案件并非一律都可以适用刑事和解。因为公共利益不可放弃，所以危害国家安全、危害社会安全、职务犯罪等侵害国家和社会法益的案件不宜适用刑事和解。虽然本文一直强调个人利益的保护，但是不能以牺牲国家利益和社会利益为条件。因此，立法者可以考虑在试点改革工作中，探索在主要侵害个人法益的重罪案件中适用刑事和解。

（三）改革刑事和解案件审理机制

达成和解协议后，经审查认为仍需追究刑事责任的案件，人民检察院仍需向人民法院提起公诉并提出从宽处理建议。此类案件，人民法院对轻罪和重罪案件应当有所区别对待。然而我国刑法并没有规定轻罪和重罪的标准。那么，参照《刑事诉讼法》第288条规定，暂且将可能判处3年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件和可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件视为轻罪案件。对于这类案件，人民法院适用速裁程序进行审理，并提高拘役、管制、缓刑的适用率，最大限度地实现刑罚宽缓化。对于可能无须判处无期徒刑和死刑的重罪案件，人民法院适用简易程序进行审理，并在量刑幅度内加大减轻处罚的力度。

（四）完善刑事被害人救济制度和犯罪人矫正制度

刑事被害人救济制度的缺失，使国家责任通过刑事和解制度几乎都转嫁到加害人身上。在现代社会中，每位成员都可能成为加害人，也可能成为被害人。与对犯罪人的矫正一样，对被害人的补偿和救助，是国家的责任，也是文明社会的要求。当罪犯没有财产的时候，国家有责任用国库财产或社会保险金对被害人给予补偿。因为“如果某种犯罪被实施，无论是人身方面还是财产方面的受害人都被抛弃不管，而由他们自己去忍受恶果”[11]187，则“由这些受害人所支持的社会和承担保护这些受害人义务的社会欠这些人一笔补偿债”[11]196。因此，国家有必要设立刑事被害人救助基金。当然，国家对被害人进行救助后，将享有债权人代位权。为此，国家和社会应当为犯罪人提供和创造通过自身努力工作获取劳动报酬的条件和机会，使犯罪人可以偿还救助基金垫付的赔偿;当然犯罪人也可以选择与被害人达成分期赔偿的协议。

随着社会的发展和刑事司法的改革，惩罚犯罪和维护国家秩序不再是刑罚唯一的目的，未来的刑事司法措施应当越来越重视对犯罪人的矫正和对被害人的救济。

六、结语

经济社会的快速发展和个体权利意识的形成使刑事和解制度的产生具有历史的必然性，其在理念上和制度上对刑事诉讼体系的变革，实质是国家本位与个人本位博弈的结果。所谓的两种“本位论”的冲突，其实是国家利益与个人利益的冲突。在现代社会中，刑事司法的改革愈发偏向对个人利益的保护，并非说明个人利益绝对优于国家利益，而是在强大的国家力量面前，立法设计应当适当地偏向于个人利益。人们联合成为国家和置身于政府的重大和主要目的，是保护他们的财产（包括生命、特权和地产等）。[12]77随着社会的发展，国家本位应当向个人本位作出适当让步，实现二者的平衡。通过完善刑事和解制度，促进刑事案件处理机制的发展，健全中国特色社会主义法治体系，为构建和谐社会奠定更加坚实的法治基础。

参考文献：

[1]廖中洪.民事程序立法中的国家本位主义批判——对我国民事诉讼立法指导思想的反思[J].现代法学，2002（5）.

[2]陈兴良.刑事法评论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[3]宋英辉，何挺.刑事和解制度研究[M].北京：北京大学出版社，2011.

[4]蒋石平.刑事和解的法制化构建[M].北京：中国政法大学出版社，2015.

[5]李建玲.被害人视野中的刑事和解[M].济南：山东大学出版社，2007.

[6]馬克昌，莫洪宪.近代西方刑法学说史[M].北京：中国人民公安大学出版社，2016.

[7]宋英辉.刑事程序中被害人权利保障问题研究[J].政法论坛，1993（5）.

[8]谌鸿伟，贾伟杰.我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷及重构[J].法学评论，2006（2）.

[9]孙春雨，王伟，朱超然.刑事和解制度专题整理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2015.

[10]蔡定剑.宪法精解[M].北京：法律出版社，2006.

[11][英]边沁.立法理论——刑法典原理[M].李贵方，等译，北京：中国人民公安大学出版社，1993.

[12][英]洛克.政府论（下篇）[M].叶启芳，瞿菊农，译，北京：商务印书馆，1996.