我国云计算技术专利保护面临的挑战及其对策*

刘介明， 赵婷微， 杨雨佳

(1.武汉理工大学 法学与人文社会学院，湖北 武汉 430070；2.华中科技大学 管理学院，湖北 武汉 430070；3.湖北省知识产权发展中心，湖北 武汉 430070)

一、 引 言

2018年欧盟有四分之一以上的企业使用云计算服务，其中有56%的大型企业使用云计算[1]。根据中国信息通信研究院《云计算白皮书(2018年)》的统计结果[2]，全球云计算市场规模稳定增长，我国公有云市场保持50%以上的增长，未来三年将继续保持快速增长态势。面对巨大的云计算市场，世界各国政府都高度重视云计算技术，纷纷制定了云计算战略，宏观政策体系也日趋完善。但是，要实现我国云计算技术的宏远发展目标，为信息化和网络强国建设提供强有力的支撑，仅仅依靠政策的扶持是远远不够的。云计算技术竞争优势的形成离不开知识产权(专利)制度的支撑。我们在大力发展云计算的同时，还应该善于利用知识产权这一国际性的制度安排，来加强云计算技术专利的创造、申请、挖掘、布局、保护与管理。从国内外的研究情况来看，对于云计算技术专利保护的研究主要集中在以下三个方面：

其一，对云计算专利申请审查授权标准的研究。罗先觉[3]提出云计算技术中的商业方法是否可以被授予专利已不是问题，问题是在于一个商业方法专利是否有新颖性和创造性。王晓燕[4]对云计算IaaS和PaaS商业模式，以及对SaaS软件的可专利化进行了研究，对比了中美两个国家之间的不同审查制度后，借鉴美国对云计算技术专利申请的高效审查机制，提出在云计算技术相关的发明专利审查授权过程中，不确定是否属于专利保护的客体的时候，可以搁置权利要求保护客体的主体适格性问题，先进行专利“新颖性”、“创造性”、“实用性”的“三性”审查判断。如果不符合三性的标准，那么就不必纠结云计算技术专利客体的专利适格性。

其二，对云计算技术专利侵权判定研究。这一方面研究较多的是美国的案例，如Alice案、Bilski案，但鲜有涉及国内的云计算案例。Christopher对云计算的分离式侵权和跨境式侵权特点作了分析，并介绍了美国Macrossan-Aerotel案和Bilski案，说明了在美国司法审判中，云计算专利侵权索赔必须“捆绑”或者涉及物品的转换。刘强[5]以云计算技术专利为视角，对网络化技术实施过程中的分离式侵权和跨境侵权作了理论分析，并提出应当克服专利侵权审判中的形式主义，以实质性侵权作为判定侵权行为成立的价值取向，以期克服由于网络化技术发展而带来的利益平衡格局遭到破坏，实现专利制度的价值和目标。Erin Woelker评论美国联邦巡回法院对Whitserve LLC诉计算机软件包公司关于云计算公司专利侵权的判决，并讨论了侵权损害赔偿的措施，以及一些大公司也可能侵犯相同专利的可能性。Simon Lud讨论了云计算技术专利多区域侵权的情况，并结合慕尼黑地区法院中关于跨境侵权案件的判决，指出欧盟法院对云计算专利侵权采取的一种较强保护，即使没有直接侵权的存在也单方地承认间接侵权。

其三，对云计算技术的专利分析。大部学者以行业进行分析，尤其是某一分支技术的分析，对于整个云计算技术专利缺乏整体全面的分析。刘友华[6]对云安全技术从年度趋势、技术构成、申请人、发明人等角度进行了分析，剖析了云安全技术领域的专利现状、发展趋势及竞争态势；刘友华[7]分别对云平台技术和云储存技术专利做了国内外的申请趋势分析，对重点技术进行了专利的计量分析。中国台湾地区学者Huang JY[8]对云计算技术专利中的软件专利，利用专利聚类和共词聚类的方法，揭示和分析了迄今为止隐含的云计算智能结构，利用因子分析、多维度分析和网络分析探讨了研发主题与公司之间的竞争关系。有关云计算技术专利的研究主要聚焦在云计算技术的某项专利。这些都能为我国各个云计算相关技术企业提供参考，但是缺乏对云计算技术专利整体发展的信息检索和分析，因为云计算技术专利保护的政策或司法态度应该都是与其技术发展的整体情况有关，而不是盲目采取专利强保护或是弱保护，因此这种对云计算专利发展现状非整体性的分析难以对云计算技术专利的相关政策有直接的参考作用。

二、 云计算技术专利及其特点

(一) 云计算技术专利

云计算技术专利是指与云计算技术相关的专利，具体包括与云计算相关的发明专利、实用新型专利和外观设计专利，它既涉及到与计算相关的硬件设备专利，也包含与云计算相关的计算机软件专利和商业方法专利。笼统的云计算技术专利是既与SaaS、PaaS、IaaS这样的服务模式相关，也涉及虚拟化、大容量存储和多租户等很多关键技术领域，而且还与软件系统中计算接口注册和调度、云构件部署和配置、云计算动态数据整合和调度等密切相关[4]。云计算技术专利、商业方案专利以及计算机软件专利的关系具体如图1所示。

图1 云计算技术专利类别关系图

从现行的专利法律制度来看，对于涉及云计算的硬件，如设备、存储器等的可专利性并无争议，可是对于与云计算相关的商业方法和计算机软件等的可专利性却存在争议。所以，在研究云计算的专利权保护问题时，只讨论与云计算相关的某种方法或者产品能否获专利法保护是远远不够的，还需要考虑到商业方法和计算机软件等的可专利性。况且，不同国家的专利政策和审查实践中，在对待云计算商业方法专利和计算机软件专利时是存在明显差异性的，所以对云计算商业方法专利与计算机软件及算法专利的授权标准的讨论应该成为研究的重点。

(二) 云计算技术专利的特点

由于云计算技术的特点，云计算技术专利也往往具有以下特点：

1.涉及领域的多样性。由于云计算技术并非仅仅只涉及一项技术，而是多种技术的融合，所以与云计算相关的专利所涉及的领域也具有多样性的特点。云计算技术专利可能涉及计算机技术，也可能涉及网络技术、通讯技术等领域，既与硬件相关，也与商业方法和计算机软件及算法相关。

2.参与主体的复杂性。由于云计算技术的虚拟化与开源共享性特点，一项云计算专利可能由多个主体来共同设计和完成，这样专利权的主体就可能既涉及到与云相关的平台提供商，也涉及到计算机软件开发商，甚至还与具体应用程序的开发商乃至用户直接相关。

3.专利权利的共享性。由于云计算专利参与主体的多样性，可能导致由多人共享一项或多项专利权利。这样在云计算环境下，对于某一项或多项专利权就可能由多人来共同拥有。这些权利主体共享专利的申请权、使用权、销售权和许可权等。

4.专利之间的高度关联性。由于云计算技术的廉价性、便利性、容量无限性等特点，用户往往选择直接在某一“云”平台来开发各种各样的具体应用，这样势必导致各种开发出来的产品、软件、算法或者商业方法直接具有高度的关联性，形成“你中有我、我中有你”的高度关联性。现实中，为了降低许可交易成本，也较容易形成基于“云”平台的专利联盟或者战略合作关系。

三、 我国云计算技术专利保护面临的困难与挑战

我国在云计算技术专利保护中面临以下三个方面的法律挑战。

(一) 我国云计算技术专利权获取的挑战

计算技术的专利申请要通过专利审查后，方可获得专利权保护。从当前的情况来看，无论是从云计算技术专利申请文件的撰写与布局，还是对云计算技术专利的审查都面临着较大的挑战。

1.云计算技术专利申请文件撰写质量的挑战。依照我国的专利申请审查制度，申请人在提交专利申请时，需要撰写权利要求书、说明书等文件，其中，权利要求书是最重要的一个文件，将直接决定该专利申请能否获得专利权以及所获得的专利权的范围。权利要求书如果撰写不当，可能会直接导致该专利申请被驳回，或者无法取得相应的专利权保护范围。然而，撰写高质量云计算技术专利权利要求书并非易事，原因主要有以下几点：第一，云计算系统具有可延展性和无限容的特点，单一的功能或者单个组件并不能完整地表述一个云计算技术，而且单元功能容易被更替，有时尽管系统技术方案的撰写者谨小慎微地撰写出清晰周全的必要技术特征，但仍然会难以将云计算系统的全部技术方案和技术特征纳入其中。第二，云计算技术专利多为方法专利，这类主题，尤其是涉及抽象概念或者是软件程序，在面对可专利性审查时，将面临更大的被驳回的风险。因此，专利申请人想要对云计算这种复杂的、新的技术方案申请专利，并撰写专利申请文件时，更加需要慎重考虑权利要求的具体内容，并制定一个周密的权利要求布局规划，才能在专利授权后对其技术方案起到良好的专利权保护作用。

2.云计算技术专利挖掘与布局的挑战。在专利申请的数量和质量上，近年来，随着云计算技术越来越成为各国技术创新的热点领域，云计算技术专利的申请量激增，云计算技术的竞争呈白热化趋势。从目前的现状来看，尽管我国云计算技术专利在数量上存在优势，但在专利的质量、专利的挖掘与布局等方面，与国外比较还存在较大的差距，且我国专利中实用新型的专利较多、发明专利较少，真正有价值的能够起到保护作用的专利不多。因此，我们在加大对云计算技术创新力度的同时，更要做好专利的挖掘与布局，做好专利权利要求的整体布局，关注专利的海外布局，切实提升云计算专利对技术创新成果的有效保护，为核心竞争力的提升编制专利保护网。

3.云计算技术专利审查的挑战。在TRIPS协议框架下，各国专利授权标准的最低限度是相对一致的。我国专利法中对专利的“三性”(即新颖性、创造性和实用性)要求也做出了严格的规定，并要求专利说明书应该充分公开，权利要求书应该清楚完整，并以说明书为标准。但是，基于云计算技术专利客体的特殊性，在对与云计算技术密切相关的计算机软件及商业方法的专利申请进行专利授权审查时，实践审查中的标准就不是非常一致和明确。这不仅是由于这些专利申请不是属于以往就有的技术方案，需要审查技术方案客体的专利适格性，也由于缺乏实际的实践经验，专利审查员对云计算技术专利技术方案的“三性”判断缺乏相对一致的标准。

(二) 我国云计算技术专利保护面临的挑战

为了推动云计算技术的可持续创新，促进云计算产业的健康蓬勃发展，除了在政策层面要提供推动产业发展的优惠政策外，还应该在法制层面做到与时俱进。在我国司法审判实践中，对云计算专利侵权判定的“全面覆盖”原则适用不是十分严格，对涉及多个侵权主体的专利侵权认定时，直接侵权与共同侵权的界限也不太清晰，这样就势必加大了对云计算专利侵权判定的难度。

1.多主体侵权行为判定的挑战。云计算技术可能突破地域性的限制，这类云计算专利侵权在现实中存在多主体侵权行为的现象[9]。即云计算技术专利中的技术特征可以由不同主体分开实施，而没有一个单独的主体完成专利权利要求中的全部技术特征，在“全面覆盖”的原则下，这种分离式的侵权判定具有较大挑战性。我国现行的《专利法》、《专利法实施细则》、《民法总则》、《侵权责任法》等相关法律制度的侵权认定规则和直接侵权规定，都不足以支撑司法实践中类似行为的侵权判定。随着社会经济的发展，市场主体的不断增多，间接侵权的案件越来越多，不论是民法共同侵权原则，还是专利间接侵权原则，均难以为我国法院审判此类案件提供科学充分的法律依据和实践指导。

2.间接侵权判定依据的挑战。目前专利法中对专利直接侵权的规定比较明晰，但是类似于云计算专利侵权的多主体侵权行为日益突出，依靠直接侵权规则无法解决现有问题，由于缺乏对专利间接侵权行为的明确规定。司法实践中对专利多主体侵权行为的认定存在不统一的现象，虽然相关规定或者解释中有涉及专利间接侵权的规定，如《专利权纠纷解释(二)》第21条依据《侵权责任法》第9条规定了间接侵权制度，但是仍然缺乏清楚明晰的可以指导司法审判实践的立法规定；而对于没有实施直接侵权行为，但是却引诱、帮助他人侵权的行为被视为专利间接侵权，专利共同侵权的界线还是十分模糊，导致法院审判实践中难以统一标准。在专利侵权纠纷中，间接侵权成立的最大挑战是没有立法上的规定。《民法通则》中规定的共同侵权是以多方侵权主体具有共同过错为成立的要素，但是间接侵权属于单方行为，间接侵权行为人和直接侵权行为人之间不一定存在共同故意，所以民法中的共同侵权规则和专利法中的间接侵权行为之间存在着本质的区别，共同侵权规则不能作为间接侵权的上位概念[10]。

四、 完善我国云计算技术专利保护的对策

面对庞大的云计算市场需求，以及云计算技术在当今信息社会与网络社会发展中的重要支撑作用，结合我国云计算实力，急需对云计算技术的专利保护加强系统规划，以下仅对较为突出的困境提出两个具体的有针对性的完善对策。

(一) 云计算技术专利权获取的应对之策

云计算技术对当今信息社会与网络社会的发展具有不可替代的战略意义，世界各国也都纷纷制定了云计算技术的发展战略与建设规划，我国也出台了一系列的发展规划和政策措施。可是，要想在云计算技术的发展中提升竞争优势，增强国家竞争能力，就必须要从源头上重视专利保护，加强云计算技术专利创造、运用和保护的全链条管理。在云计算技术专利的获取方面，需要在加强云计算技术创新投入的同时，提升云计算技术专利的撰写质量、加强云计算专利的挖掘与布局、完善云计算专利审查机制等。

在加大对云计算技术创新投入的同时，要加强对云计算技术创新成果的专利挖掘与布局，尽快形成专利链或者专利池，以提升在云计算技术领域的知识产权优势与竞争优势。具体而言，在云计算技术研发投入决策时，需要加强对专利信息的运用，通过专利检索分析，全面开展云计算产业的专利导航和重大项目知识产权评议，以确保有限创新资源投入的正确方向，并发挥最大效用；在具体云计算技术创新项目的研究与开发过程中，仍然需要加强专利检索分析，以把握技术发展趋势，紧跟技术前沿，掌握竞争对手创新与专利策略，从而有效提升创新的效率，规避侵权风险；当创新取得突破时，更需要及时作好创新成果的专利挖掘与布局，以获取高质量的专利申请，构筑起专利链条和专利池，巩固技术优势。对我国广大云计算企业而言，在云计算技术的专利布局上，可以实施以下专利策略:

第一，在云计算的核心领域实施防御性的专利策略。海量存储、虚拟化技术等是云计算技术的核心领域，国外大型计算机企业在该领域的专利布局较早，已经占据领先地位。但是，云计算技术对社会的开放性程度比较高，不比传统技术行业具有高垄断性，对于处于技术后发的我国广大云计算企业可以通过申请改进的外围专利战略来寻求突破口，或者取得交叉许可的权利。

第二，在重点领域采取集中专利策略，在构筑通用IaaS和PaaS平台能力的基础上，明确行业云、区域云的优先发展地位，并给予必要的资源倾斜。对国内云计算技术企业而言，具体可以聚焦重点区域、重点行业，以点带面，来尽快取得实质性突破；可以选取对云端需求迫切、市场空间大、网络安全要求严、具备行业洞察基础的行业，如金融、能源等行业；集中资源重点突破，另辟蹊径；还可以加强对国外企业专利分布相对薄弱的领域，以及国内专利较少涉及的领域进行研发部署，从外围突破专利围剿与技术垄断，获得竞争优势[11]。

(二) 云计算技术专利保护的行政应对

我国行政职能在云计算技术专利保护中发挥着重要的作用。因此，对云计算技术专利维权，可以充分发挥行政效能，在加快完善行政与司法两条途径的基础上，形成优势互补、有机衔接的“双轨制”专利保护机制，提高专利保护各环节的质量和效率。具体来说，可以从以下三点应对云计算技术侵权判定难的问题。

1.推行云计算技术专利侵权判定专家顾问制度。由于云计算技术专利比较抽象，相比一般的专利侵权判定而言，云计算技术专利侵权判定的专业化程度更高，技术难度更大，所以，实施专家顾问制度十分必要。专家顾问制度可以有效地提高云计算技术专利侵权判定的准确性和高效性，充分发挥专业人员的作用，有效开展疑难案件的侵权判定咨询工作。具体可以通过建设云计算技术专利侵权判定咨询中心和专家库等形式来开展工作。

2.推动云计算产业标准中融入更多的标准必要专利。云计算产业的发展，标准化是必然的发展路径，因此，推动云计算产业相关标准中，应融入更多的标准必要专利，有利于保护云计算技术专利权人的利益以及避免过多的专利侵权纠纷。云计算技术标准化后，云计算技术的使用者所采取的技术方案相对统一，即使出现云计算技术专利侵权纠纷，侵权认定将会较为简单，从而有利于快速保护云计算技术专利权人的利益。并且标准必要专利的许可费用一般较低，这会促进相关云计算技术专利的使用者主动缴纳专利的授权费以避免专利侵权纠纷，从而降低云计算专利技术侵权人的主观侵权意愿。

3.建立国内云计算技术专利联盟和云计算技术海外维权援助中心。鼓励云计算产业企业建立开放共享的专利联盟组织，并广泛吸纳高校和科研院所的加入，以促进我国在云计算技术领域的抱团发展，快速提升创新能力，营造良好的开发创新生态。另一方面，政府部门还应该建立云计算技术海外维权援助中心，为国内企业应对海外云计算技术专利诉讼、防范海外云计算技术专利侵权风险，提供法律援助与专家咨询，为我国云计算产业的健康、可持续发展保驾护航。