窜货行为参与主体民事责任研究

梁颖

摘 要：在大多数传统销售行业中，厂商会在特定时期根据不同省市地区划分授权经销区域，赋予特定经销商独家销售权，并要求其不得进行跨区域销售，且约定违约条款，而在实际销售、渠道建设和管理过程中，多数厂商又不可避免地会遇到窜货现象，即授权经销商为获取非正常利润，枉顾协议约定，以低价销售等方式蓄意向《经销协议》规定的授权区域以外的市场销售产品。截至目前，我国尚未出台一部有效规避窜货行为的法律或法规，尽管各行业协会、地区协会曾发出一些防窜货的倡议书，但其法律约束效力薄弱，依然无法有效对其进行规范。

关键词：窜货;经销协议;假冒;侵权

一、经销商及窜货的概念

1.经销商

经销商，即将从厂商购入的产品以批量销售的形式通过自己拥有的分销渠道向零售商或批发商进行销售的独立或连锁的商业机构。经销商的相关定义有很多，但究其本质，均是产品从厂商的手中传至消费者手中要经过的中间渠道。经销的形式可分为独家经销和非独家经销。本论文将在排除厂商纵向垄断行为的情况下，只以独家经销形式为讨论对象，即在一定时期、一定区域，经销商对厂商特定的产品具有独家购买权和销售权。通常情况下，厂商与经销商之间订立《经销协议》，构建起买卖合同关系，而后，经销商以自己的名义在其授权地域范围内进一步细分区域市场，并与分销商签署《分销协议》，同时，经销商亦可自己保留部分直销区域，直接面向消费者。

2.窜货

窜货，又称倒货、冲货、跨区销售，是销售网络中与厂商签订合同的经销商，使产品不在合同所规定的销售区域内储存、流通或销售的行为。本论文将研究讨论的窜货行为限定为恶意窜货，即，经销商为获取非正当利润，蓄意以低价销售等方式向自己辖区以外的市场倾销产品。

窜货分为两种形式，即直接窜货和间接窜货。

直接窜货，即经销商本人将产品直接销售给非所属区域的批发商或零售商。一般情况下，厂商与经销商之间是单纯的买卖合同关系，即经销商向厂商付款提货，取得对所购买产品的所有权、处置权、收益权等全部产权，经销商根据《经销协议》的约定以及厂商的指导价格进行对外分销或直销。如此一来，经销商的对外具体售价、销售方向，厂商便难以控制，甚至是无权过问。

间接窜货，即由经销商所属区域的分销商将产品销售给非所属区域的批发商或零售商。在厂商授予经销商较大市场区域的情况下，经销商会根据自身经营能力，结合地域市场的预判与评估，在其授权地域范围内进一步划分区域市场，与分销商签署《分销协议》。厂商与经销商签署的《经销协议》中通常会事先明确约定经销商应对其授权地域范围内的分销商负责，并承担连带责任。但是，鉴于合同关系的相对性，因此，厂商只能控制产品的出厂价格，并规定市场统一指导价，经销商与分销商之间的产品售价便无从过问和管理。

二、在直接窜货和间接窜货行为中参与主体的民事责任

1. 在直接竄货行为中参与主体的民事责任

在直接窜货中，经销商之间窜货的情况下，供货/购货经销商因违反了其与厂商之间分别签署的《经销协议》，对厂商应承担违约责任;同时，对其他经销商构成侵权行为，应承担侵权责任。

面向厂商，一方面，《经销协议》中的“禁止跨区域销售为处罚违约者提供了法律依据，如有违反，就可以追究责任。因为供货/购货经销商与厂商之间均存在《经销协议》，该协议系双方真实意思表示，且不存在法律规定的无效情形，就应合法有效，供货/购货经销商均应根据《合同法》第107条的规定承担违约责任。

另一方面，供货/购货经销商并不构成商标权、专利权的侵权行为。因为窜货行为中涉案产品多为官方正品，虽然售价低于市场价，且销售者无法提供合法的发票，但是，只要涉案产品不构成假冒注册商标，也未混淆商品的出处，就很难认定为窜货行为侵犯商标权。另外，根据商标权穷竭学说，即商标权用尽学说，任何人将在市场上合法取得的缀附注册商标的商品再行转让或投入工业上的使用均不构成对商标权的侵害。同商标权一样，专利权在实施中也受“首次销售”（即专利权用尽）的限制，即专利权人自己制造或者许可他人制造的专利产品上市经过首次销售之后，专利权人对这些特定产品不再享有任何意义上的支配权。

面向其他经销商，供货/购货经销商构成不正当竞争行为，应该依据《反不正当竞争法》和《侵权责任法》承担侵权责任。供货经销商跨区域低价向其他地区的经销商供货，必然影响到他区域经销商的正常经营销售，因此，笔者认为直接窜货行为中供货经销商构成不正当竞争行为。既然供货经销商构成不正当竞争行为，则购货经销商因与之共同实施窜货行为而构成“共同侵权行为”，应当根据《侵权责任法》第8条的规定承担连带责任。

此外，面向消费者，购货经销商不构成侵权行为。购货经销商面向消费者时，依然是以合法授权经销商的身份，且提供的产品为正品，同时能保证售后服务，而其进货渠道和产品进价与消费者无直接关系，因此，并未侵犯消费者的合法权益，对消费者不构成侵权行为。

在直接窜货中，若经销商向非经销商主体供货，供货经销商针对厂商或者其他经销商依然应承担前述违约责任或者侵权责任。而非经销商主体则不同，其因缺乏合法有效的合同关系而不承担违约责任，但因违反《反不正当竞争法》而对其他经销商构成侵权行为，同时，针对消费者，购货非经销商主体在提供产品或服务时的隐瞒产品渠道的行为，直接侵害了消费者的知情权等，若因产品质量出现问题无法提供售后而损害消费者的合法利益的，还应承担相应的民事责任。

因购货非经销商主体并未与厂商直接签署《经销协议》，也未与经销商签署《分销协议》，因此，厂商及经销商的相关规范制度仅能约束与其签署《经销/分销协议》的经销商或者分销商，而不能直接约束和限制下游的非经销商民事主体等。

在某种情况下，非经销商主体很可能是厂商的竞争对手，是窜货行为中的主谋，他指使其经销商利用厂商在营销管理上的漏洞进行恶意窜货，以低价跨区域销售的方式扰乱厂商的正常市场价格体系，抑制厂商的销量增长，扩大其竞争品牌的市场范围，从而挤占市场。因此，购货非经销商因违反《反不正当竞争法》而对其他经销商构成侵权行为。具体而言，因其影响消费者对商品或服务质量的正确判断和选择，构成市场混同行为，且属于欺骗性市场交易行为。而购货非经销商是否构成擅自使用他人的企业名称或者姓名的不正当竞争行为，应当具体情况具体分析。

针对消费者，购货非经销商主体的欺骗性市场交易行为，比如故意没有披露其已知的、对消费者很有帮助的信息，而他知道这会给消费者造成错误印象、并追求该结果，则直接或间接、全部或部分地侵犯了消费者的知情权、选择权、公平交易权等权利，购货非经銷商主体应依据其对消费者所造成的侵权行为及损害后果承担相应的民事责任。

2. 在间接窜货行为中参与主体的民事责任

在间接窜货中，无论供货分销商向其他分销商窜货，还是向非分销商主体窜货，窜货行为发生辖区经销商均应对厂商承担违约责任。同时，鉴于分销商的不正当竞争侵权行为，辖区经销商对此亦应承担连带责任。

窜货行为发生的辖区经销商负有监督和管理的职责，而依据《经销协议》，经销商通常还应该承担相应的连带责任，就该等情况下，如何归责就涉及到了第三人的行为或原因与债务人的责任问题，即“为第三人负责”。这一问题因法律对于债务不履行责任或违约责任所采的规则原理的不同，而有不同的表现。

在间接窜货中，分销商之间窜货时，实施窜货行为的供货/购货分销商因违反与经销商之间签署的《分销协议》的约定而承担相应的违约责任。同时，因为构成不正当竞争的侵权行为，故亦应对相应的经销商承担侵权责任。

在间接窜货中，分销商向非分销商主体窜货时，购货的非分销商主体应承担的民事责任与直接窜货中应承担的责任相同。因为，无论是直接窜货，还是间接窜货，购货的非分销商主体均是未经授权购买产品并销售，其本质上并无差别，尽管厂商查处取证更难，但是应承担的民事责任应当相同，此处便不再赘述。

三、结语

市场秩序的核心是形成健康的竞争机制，只有通过竞争、优胜劣汰，才能充分调动各经营者的积极性，促使其提高质量、技术、管理和服务水平，并实现市场对资源的优化配置，但是窜货行为的不正当性却通过消极落后、弄虚作假、投机取巧、损人利己的办法挤占市场、牟取暴利，造成市场价格、供求关系扭曲，在不同形式的窜货行为中，不同参与者应基于其违约或侵权行为面向不同的主体承担相应的民事责任。

参考文献

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