国际合作原则与我国反腐败立法完善

童德华 王一冰

摘 要：国际合作原则作为一个体现包容性的原则，具有广泛的实践意义，其在反腐败问题上意义尤为显著。随着法律全球化的发展，反腐败成为世界各国共同关注的问题，其成果主要体现在《联合国反腐败公约》中。该公约作为我国反腐败国际合作的基础，对我国腐败犯罪刑事立法的修改完善具有指导性作用。为适应新时代反腐败的新形势，加强国际合作，需对我国刑法中腐败犯罪的立法进行深入思考，并对完善我国反腐败刑事立法提出对策意见。

关键词：国际合作原则;《联合国反腐败公约》;贪污贿赂罪;立法完善

doi：10.3969/j.issn.1009-0339.2019.03.019

[中图分类号]D997.9    [文献标识码]A  [文章编号]1009-0339（2019）03-0102-06

一、国际合作原则的概念、实践及其意义

（一）国际合作原则的概念及其实践

国际合作原则不仅是国际刑法的重要原则，也是国内法发展的重要导向。当前，罪刑法定原则、国际刑事责任原则和国际刑事合作原则作为国际刑法的基本原则，其内容随着时代的发展在不断地丰富和深化。其中，国际刑事合作原则既是有效规范和惩处国际犯罪的必然要求，也是坚决贯彻上述原则的有力保证[1]。在这里使用“国际合作原则”而非“国际刑事合作原则”，其原因在于当前国际刑法领域中，国际合作的内容涉及范围十分广泛，因而使用“国际合作原则”则体现更强的包容性。作为国际实践的必然选择，20世纪以前国际合作的模式主要有两种，一是双边合作，二是区域性合作。一战以后，多邊合作和全球性合作的重要性得到了国际社会的广泛认同，自此国际合作逐渐体现出了全球性的特征。

国际合作的实践范围极为广泛，在腐败犯罪、环境、核能源安全、反恐等一些存在“全球问题”的领域都具有重大意义。近年来，腐败犯罪表现出了国际化、体系化的鲜明特征，鉴于腐败犯罪具有难以遏制的蔓延化趋势，国际社会对于腐败犯罪的应对方式进行了全面的探索与思考，并加强了国际合作。联合国先后通过了《公职人员国际行为守则》《联合国反对国际商务交易活动中的贪污贿赂行为的宣言》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等文件，这些成绩为最终形成一个指导国际社会反腐败斗争具有普遍效力的法律文件打下了基础[2]。2003年《联合国反腐败公约》（以下简称“《公约》”）的通过，标志着全球腐败治理迈上了新征程。我国作为第一批签署《公约》的国家，用行动展示了对《公约》的支持，并将《公约》作为我国国内反腐败立法的导向，对反腐败制度和相关贪污腐败犯罪进行了立法完善。2018年1月1日，习近平在中国共产党第十九届中央纪律检查委员会第二次全体会议上也强调了国际合作对于反腐败的重要意义，指出要加强反腐败综合执法国际协作，强化对腐败犯罪分子的震慑[3]。

（二）国际合作原则的意义

国际合作原则作为国际刑法的重要原则，具有广泛的包容性，具有如下三个方面的意义。

1. 国际刑法规定是缔约国刑法的组成部分，应当在缔约国刑法立法中得到贯彻。国际刑法的规定有时并不能兼顾各个国家的全部利益，不可避免地需要主权国家对自身的部分权利进行让渡。通过国际协商合作，可以更好地协调各个国家间的利益关系，从而有利于国际刑法在缔约国刑法中得到贯彻，促进国内刑法与国际刑法的协调互动。

2. 国际刑法规定是国际社会大多数成员国在协商合作下取得的智慧结晶，对于缔约国和非缔约国的刑事立法都具有引导作用，非成员国在刑法立法时参考国际刑法规定并不鲜见。如早在2000年俄罗斯签署《罗马规约》之前，俄罗斯考虑到将来俄罗斯可能批准加入《罗马规约》，进一步接受《维也纳条约法公约》相关规定的约束，所以有学者提出俄罗斯应在国内立法条款中增补相关的规定[4]。

3. 一个国家的国际声望明显地依赖于其防止和处罚国际刑法所规定的犯罪的意愿和能力[4]。通过国际合作和司法协助，主权国家可以增强对国际刑法所规定的犯罪的预防和惩治能力，对于提高该国的国际声望和国际地位具有显著的积极作用。

二、中国反腐败奉行国际合作原则的基础

众所周知，腐败是人类政治文明的“毒瘤”，它破坏民主与法治，损害社会公平正义，对市场经济的健康发展产生了巨大阻碍，对各个国家尤其是发展中国家的危害尤甚。正如上文提到的，为了更好地实现对于腐败犯罪的预防和惩治，国际社会通过各种合作模式对腐败犯罪进行了坚决打击，并通过了一系列公约和文件。《公约》作为国际社会对于惩治腐败犯罪内容的集大成者，其通过专章对反腐败国际合作的具体方式进行了细致规定，使得反腐败国际合作取得了突破性进展。我国于2003年成为第一批签署对《公约》的国家之一，这既是我国遵循国际合作的正式表态，也是开展反腐败国际合作的基础。

我国积极奉行国际合作原则反腐败，《公约》的签署及其对我国的生效，对于我国反腐败的国际合作具有基础性的作用，主要表现为以下几方面的内容。

（一）签署《公约》在国际舞台上展示了我国关于反腐败犯罪的决心和勇气，向世界展示了我国负责任的大国形象

当前，反腐败工作引起了各个国家和地区的广泛关注，中国对《公约》的签署体现了其愿意遵照《公约》的规定对本国乃至各个国家和地区的反腐败工作作出不懈的努力、对腐败问题进行坚决打击，这对于中国树立良好的国际形象，提高中国的国际地位具有积极意义，促进了与他国反腐败的国际合作。

（二）《公约》的缔结对于我国反腐败制度的完善具有积极的促进作用

我国在加入《公约》时，反腐败制度的相关规定还存在很多空白，加入《公约》可以更好地对公约中反腐败的具体规定与我国的反腐败制度进行对比与批判，并有利于与其他缔约国进行交流和学习，加强国际合作，促进我国反腐败制度的完善。事实上，我国历次对于反腐败立法的完善也体现了《公约》的指导作用。

（三）实施《公约》对于追逃追赃工作具有积极的促进作用

反腐败斗争最后的落脚点主要是腐败者能否归案、因腐败而形成的资产能否被国家追回。习近平在2014年10月十八届中央政治局常委会第七十八次会议上就曾指出：“这些年，我们追回了一些重要外逃人员，但总体看，还是跑出去的多，抓回来的少，追逃工作还很艰巨。”[5]事实上，追逃追赃工作是否顺利进行在很大程度上依赖于富有成效的刑事司法协助，《公约》为我国的追逃追赃工作提供了实践渠道和途径，这对于我国国家资产的顺利追回增添了巨大助力。

三、国际合作在中国反腐败的实践

贪污腐败犯罪历来是我國刑法予以打击的重点，改革开放以前，腐败犯罪的跨国性特征尚不突出。随着改革开放和经济流动性的增强，我国的腐败犯罪开始呈现出了国际化。为了更好履行《公约》所规定的义务，加强与其他国家的反腐败国际合作，我国在签署《公约》后，对《公约》的相关内容根据我国的反腐败实践进行了吸收和借鉴，不断对我国腐败犯罪的刑法立法进行修改完善。

《公约》对我国内地和香港地区正式生效后仅4个月，为更好地实现国内法与《公约》的协调，我国便及时对刑法进行修改，通过了《刑法修正案（六）》。根据《公约》第21条规定，“以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人”都可以成为受贿罪的主体。考虑到扩大商业受贿罪的主体范围已成为当时刑法立法的发展趋势[6]，该修正案将“公司、企业人员受贿罪”的主体范围与“对公司、企业人员行贿罪”的对象范围均扩大至“其他单位的工作人员”，最高法和最高检也对相关罪名进行了重新命名和调整。此外《公约》第23条要求对洗钱行为规定广泛的上游犯罪，然而当时我国刑法对于洗钱罪仅规定了四种上游犯罪，不能适应现实需要以及《公约》的具体要求。因此《刑法修正案（六）》将洗钱罪的上游犯罪增加至包括贪污贿赂犯罪等在内的七种上游犯罪。此外，《刑法修正案（六）》对《公约》第24条关于窝赃的犯罪行为也进行了回应，规定了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪。

根据《公约》第26条的规定，要求各国在不违反本国法律原则的情况下根据公约的相关规定确立法人应承担的责任。我国《刑法修正案（七）》在《刑法修正案（六）》对刑法第312条修改的基础上增加了一款，对单位犯罪进行了规定，此外，还增设了利用影响力受贿罪，该罪名的增设是我国刑事立法对《公约》》作出的强有力回应，具有重大意义[7]。《刑法修正案修（七）》所规定的利用影响力受贿罪的主体规定较为明确，尽管与《公约》相比范围相对较窄，但更适合于司法实践的应用。

我国在签署《公约》之时，对于贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为存在相关的立法空白。为此，我国《刑法修正案（八）》增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，从此行贿罪犯罪对象开始全面化。我国刑法对于该罪的增设不仅具有极强的宣示意义，而且也密织了我国关于行贿犯罪的法网，具有巨大的司法实践意义，展示了我国对于反腐败的信心和决心。

《刑法修正案（九）》的一大特色就是对贪贿犯罪大量增设了罚金刑，对行贿罪的惩罚力度增加，另外对于行贿人减轻或免除处罚的条件也增加了一定程度的限制，从而有利于更加高效而有力的预防和打击腐败，这与《公约》的宗旨相适应。贿赂犯罪是典型的对向型犯罪，必须同时存在受贿与行贿的行为，《刑法修正案（九）》增设了对有影响力行贿罪，这与《公约》第18条相呼应。除了对分则的完善以外，《刑法修正案（九）》对总则部分也进行了部分修正，增设了非刑罚性处置措施——禁止从事相关职业，防止犯罪人利用其职业条件再次犯罪。这与《公约》第30条第7款规定的从业禁止有契合之处。但目前对于贪污贿赂犯罪的资格限制规定还并不能完全符合实际需要，尚不足完全有效地防止其利用职业便利再次犯罪。

四、进一步深化反腐败国际合作的立法思考

（一）进一步规范国家工作人员的身份

国家工作人员在我国不是一个法定概念，因此在实践中存在难以把握的问题，这导致理论上关于国家工作人员的实质特征存在“身份说”[8]“公务说”[9]等不同的观点。根据我国刑法第93条的规定可知，界定国家工作人员的实质性标准是“从事公务”，然而在我国实际的立法中，并未严格将“从事公务”作为实质性标准。例如，从理论上讲，受委托经营、管理国有资产的，应属于公务活动，然而这些人并未被直接纳入国家工作人员的范围，而是仅作为贪污罪的主体。此外，根据我国相关司法解释的规定，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

在《公约》中，对“公职人员”的界定极为宽泛，而我国关于国有公司及国家工作人员的认定与《公约》关于“公职人员”的认定存在一定冲突。此外，我国司法解释将国有公司解释为国有全资公司既不符合我国国情，也与《公约》相抵触。由于人们的生活领域可分为公领域和私领域，因而与此相对应，权力就分为公权力和私权力。长期以来，人们将公权力等同于国家公权力，缩小了公权力的实际范围，在强调公有制为主体的我国这种观念更是深入人心[10]。然而，随着社会主义市场经济的迅速发展和政治体制改革的不断深入，非公有制经济快速发展，国家公权力难以包容一切，难以满足人们日益增长的多样化需求。基于此，政府将自身的部分职责通过合法的形式让渡，由社会组织承担，以更好地为公众提供服务，因而国家公权力并非唯一的公权力，社会公权力的地位也在不断提高。与此相对应，我国对于从事公务的国家工作人员的身份认定也应进一步扩大和规范。当前，我国监察法规定国家监察的对象是所有行使公权力的公职人员，采用了与《公约》相一致的称谓，尽管这并不能直接论证当前我国关于国家工作人员认定范围过窄和不规范的问题，但可从侧面说明国家工作人员认定范围的扩大以及从法律上进行规范的趋势。

（二）扩大贪污贿赂罪的犯罪对象范围

根据刑法分则的规定，在贿赂罪中，受贿与行贿的内容被限定为财物。关于受贿罪的内容与范围，当前学界也存在较大争论，主要存在“财物说”[11]“财产性利益说”[12]“利益说”[13]“财产性利益和部分非财产性利益说”[14]四种主张。我国刑法关于公共财物、礼物等的规定，建立在财物为有体物的基础之上。随着时代的发展，越来越多能够给人们带来效用的无体物与财产性利益不断出现，仅仅将贪污和贿赂的内容认定为有体物是不符合现实需要的。当前，司法解释已将贿赂范围扩展至财产性利益，尽管有了一定程度的突破，但其范围仍然较窄，致使各种“变相贿赂”行为不能有效得到刑法的规制。因此，应扩大贪污贿赂罪的犯罪对象范围。根據《公约》的规定，贿赂的范围为“不正当好处”，而“不正当好处”的范围极广，其范围不但涵盖了财物、财产性利益，也包括尚未被我国刑法认定为贿赂内容的提供工作机会、性贿赂等非财产性利益。

（三）加强国际合作，完善追逃追赃的规定

从国际法的视角看，普遍管辖原则以保护国际社会的共同利益为标准，通过对国家关于普遍管辖权官方观点的整理，可以看出我国对于普遍管辖原则的态度是较为谨慎和务实的[15]。“或引渡或起诉”原则作为国际公法的重要原则，与普遍管辖原则具有密切的联系。当前，反腐败国际合作最频繁的领域是腐败官员的追回和腐败资产的追回[16]。我国在进行追逃腐败犯罪人的过程中，引渡是重要的方式之一。截至2019年3月，与我国签订引渡条约且条约正式生效的国家仅有36个，而许多未与我国签订引渡条约的欧美等发达国家采取“条约前置主义”，这对于追逃外逃至欧美的腐败分子的国际合作是极为不利的。以《联合国反腐败公约》为例，尽管目前我国签署并加入了许多与引渡有关的国际公约，但签署与缔结有关引渡条约的数量对于引渡制度功能的发挥是远远不够的。因此我们应加强国际合作，加快引渡条约的缔结，完善相关法律规定，为引渡的实现提供充足的法律依据。

从国内法的视角看，在境外追赃过程中，劝缴是值得重视的方式，尽管《公约》第5条对于境外追赃规定了许多具体的措施，但是劝缴的成功离不开国内追赃制度的配合。然而，我国目前的退赃制度地位不明确，对于行为人的退赃行为，一般情况下作为酌定量刑情节，个别情况下作为法定量刑情节。此外，我国刑法第383条第3款关于退赃的法定量刑情节与我国刑法总则第67条有关坦白的规定不协调，对退赃的从宽处罚条件在坦白的基础上进行了更多的限制。因此，实践中退赃制度的运行并不顺畅，存在着不平衡、不协调的问题[17]。因此应对刑法中的退赃制度进行重构，提高犯罪人退赃的积极性，以节约司法资源，更好地助力我国境外追赃的实践。

（四）完善刑罚适用

完善资格刑。根据我国刑法分则关于贪污贿赂罪的规定，对于贪污贿赂罪的刑罚主要是自由刑和财产刑，只有因贪污贿赂犯罪行为情节极为严重而被判处无期徒刑或者死刑的犯罪分子才会被剥夺政治权利，而对于一些数额相对较小、情节较轻的犯罪分子并未被剥夺成为国家工作人员的资格，其在刑罚结束后仍然可再次成为国家工作人员，这在一定意义上放纵了行为人的犯罪行为。此外，在司法实践中对于贪污贿赂犯罪这样的贪利性犯罪应尽量加大财产刑的适用，以更好地抑制贪污贿赂犯罪的发生。我国刑法第37条之一规定了非刑罚性处置措施——禁止从事相关职业，但也只是规定人民法院可以根据情况选择适用，且期限只有3—5年，这对于贪污受贿罪的资格限制是远远不够的，并不能对贪污贿赂犯罪进行有效限制。

五、完善我国反腐败刑事立法的建议

（一）扩大国家工作人员的认定范围

国家工作人员的身份认定问题直接影响贪污贿赂罪的认定。我国刑法关于“从事公务”作为界定国家工作人员身份的实质标准，在立法中并没有得到完全的贯彻。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员在实施公务活动时手中就不可避免地握有权力，因此其实施的腐败行为性质和国家工作人员的腐败行为相同。基于此，这些受委托的人员也应被认定为国家工作人员，使其具有贪污贿赂犯罪中具体罪名的犯罪主体身份。

此外，我国司法解释将国有公司解释为国有全资公司不符合当前国情实际，也与《公约》相抵触。因此，我国相关司法解释应适当扩大国有公司的范围，将其扩大至国家控股比例相对较大的公司、企业，而非只将国有全资公司认定为国有公司。例如，可通过相关司法解释将国有公司的认定标准规定为国家控股比例为百分之七十五及以上，从而更有力地打击贪污贿赂犯罪行为和更好地实现对国有资产的保护。

（二）拓展贪污贿赂犯罪中“贿赂”范围的认定

在贿赂犯罪中，司法解释已将贿赂扩展至财产性利益，对贪污贿赂范围的理解和掌握已经有了一定程度的突破，但仍然存在不完善之处。纵观各国刑法，瑞士刑法将贿赂内容规定为“非应得的利益”，而德国刑法规定为“利益”，日本刑法则仅规定为“贿赂”。总之，各国立法的规定都倾向于“利益说”[18]。根据当前我国的实际情况也应该将贿赂的范围扩展至“利益”，以适应现实需要。具体可采用以下两种方案对“贿赂”范围进行扩张：一是采用《公约》中“不正当好处”这样概括性的描述方式;二是通过司法解释的方式将“贿赂”的范围进行扩大，例如可将“财物”扩大解释为能够满足人生理或心理需求的一切财产性利益和非财产性利益。

（三）重构退赃制度

当前我国退赃制度的运行并不顺畅，存在着不平衡、不协调的问题。为更好地解决这一问题，需要对我国的退赃制度进行重构。一方面应将退赃制度由酌定从宽情节上升为法定从宽情节，提高犯罪人退赃的积极性，从而更好地发挥退赃制度的积极作用。另一方面，在将退赃作为法定从宽情节的基础上，将该情节在总则中进行统一性的规范规定。对于从轻、减轻以及免除处罚的三种情节，可遵循刑法第383条第3款的思路，在刑法总则第 64 条 “犯罪物品的处理”下加设一条： “犯罪分子积极退赃的，可以从轻或减轻处罚。其中主动全部退赃且犯罪较轻的，可以免除处罚”，作为第 64 条第2款[17]。关于退赃行为的具体细节，例如退赃的主体、时间、主观、以及退赃金额等要素可通过司法解释进行明确。

（四）贪污贿赂犯罪资格刑的增设

当前，我国刑法分则对于贪污贿赂罪的刑罚缺乏资格刑的规定，而资格刑在遏制和预防犯罪方面具有巨大的作用。根据《公约》第30条的规定，要求各缔约国通过适当手段剥夺犯罪人从事公职或国有单位的职务的资格。作为《公约》的缔约国，我们应处理好我国刑法与《公约》的协调关系，在贪污贿赂犯罪中增设资格刑，可规定为剥夺从业资格，在总则中将其作为附加刑的一种与罚金刑等其它附加刑并列，并根据其具体情节将期限最长规定为永久剥夺从业资格，对于具有严重情节的贪污贿赂犯罪可规定永久剥夺其再次成为国家工作人员的资格。

六、结语

当今，法律全球化遭遇到美式的、欧式的或者其他形式的单边主义的困扰，在这样的时代背景下，中国不仅应该在反腐败行动中遵循合作原则，而且应当积极推行这一原则，为中国经济和法律的发展创造引领时代的先机。在国际合作视角下，通过对我国刑法关于贪污贿赂犯罪立法规定进行分析，同时参考《联合国反腐败公约》的规定，应肯定我国为反腐败犯罪的立法完善所作出的不懈努力。当前，我们仍需不断完善腐败犯罪的相关立法，加强与各国的国际合作，不断提高对于预防和打击腐败犯罪的能力，可以说，我国关于腐败犯罪刑事立法的完善仍然任重道远。

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责任编辑：张淑瑛