我国反腐败刑事政策转型背景下防止利益冲突制度研究

莫洪宪，黄 鹏

《联合国反腐败公约》自2003年10月31日第58届联合国大会全体会议审议通过后，于2005年12月14日正式生效。这是联合国历史上通过的第一个用于指导国际反腐败斗争的法律文件，对预防腐败、界定腐败犯罪、反腐败国际合作、非法资产追缴等问题进行了法律上的规范，对各国加强国内的反腐行动、提高反腐成效、促进反腐国际合作具有重要意义。《联合国反腐败公约》在宗旨声明的第1条第1项即指出，促进和加强各项措施，以便更加高效而有力地预防和打击腐败。第5条第1项规定了预防性反腐败政策和做法：各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则，制订和执行或者坚持有效而协调的反腐败政策，这些政策应当促进社会参与，并体现法治、妥善管理公共事务和公共财产、廉正、透明和问责制的原则。第7条第4项则明确规定：各缔约国均应当根据本国法律的基本原则，努力采用、维持和加强促进透明度和防止利益冲突的制度。从上述规范文本来看，防止利益冲突制度被归入预防性反腐败政策。因此，本文拟从我国反腐败刑事政策预防侧改革与转型的视角，论述防止利益冲突制度。

一、反腐败刑事政策检视

(一)刑事政策基础理论

刑事政策一词源于德文Kriminalpolitik，理论范式也源自19世纪的德国刑法学界理论研究。刑事政策的概念一般分为广义说、狭义说和最狭义说三种。

广义说认为，刑事政策是指“以预防或者镇压犯罪为主要目的的国家机关的一切对策”(1)[日]藤木哲也：《刑事政策概论》(全订第6版)，东京：青林书院，2008年，第3页。，“国家和社会整体以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行为的艺术、谋略和智慧的系统整体”(2)梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，北京：法律出版社，2005年，第23页。。李斯特(Liszt)所讲的“最好的社会政策就是最好的刑事政策”是广义说的典型代表。此外，当今国际会议上所讨论的国际刑事政策越来越偏向于广义说，“与过去的国际刑法与监狱会议的刑事政策的刑法学色彩相比，联合国预防犯罪及罪犯处遇大会的刑事政策则可以说以社会政策为特色”(3)[日]藤木哲也：《刑事政策概论》(全订第6版)，第36页。。然而广义说被批评存在“刑事政策范围未免过宽，作为学术上的概念也不明确，实际研究上更有很大困难”(4)马克昌：《宽严相济刑事政策研究》，北京：清华大学出版社，2012年，第1页。的缺陷。

狭义说认为，刑事政策是指“对直接的犯罪人或有犯罪危险的人所采取的心理的或实力的强制措施，其范围涉及立法、司法、行政各部门”(5)参见[日]藤木哲也《刑事政策概论》(全订第6版)，第6页。，“是国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有与刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪人及有犯罪危险人发生作用之刑事上诸对策”(6)陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》，《法学研究》1998年第6期。。最狭义说，如德国学者希裴尔(R.von Hippel)“认为刑事政策乃就目的性之观点，对于刑法成效之观察，并非一门独立之科学，而是在刑法领域中，研究现行刑法之适用性以及刑法在未来尽可能符合目的的构想之发展”(7)转引自马克昌《宽严相济刑事政策研究》，北京：清华大学出版社，2012年，第2页。。批评者指出最狭义说的缺陷在于“犯罪是一种极为复杂的社会现象，绝非仅仅依靠刑法即可达到预防犯罪的目的，因而很难完成刑事政策所面临的任务”(8)参见马克昌《宽严相济刑事政策研究》，第2页。。此外，包括最狭义说在内的狭义说被认为“与国际学术界关于刑事政策的定义不一致，妨碍国际学术交流，并且限制了刑事政策学的发展，不利于科学合理的刑事政策的制定与实现”(9)参见卢建平《刑事政策与刑法》，北京：中国人民公安大学出版社，2004年，第131页。。

本文认为，狭义说(包括最狭义说)和广义说相同点在于以有效治理犯罪为己任，可谓殊途同归。但其不同之处表现在：狭义说(包括最狭义说)从刑事法律出发，结合犯罪的原因分析，检视、批判和改善现行刑事法律制度来治理犯罪，是一种专业自理的研究范式；广义说在犯罪的原因分析基础上，不拘泥于刑事法律制度，将能治理或辅助治理犯罪的其他社会政策都囊括其中，是一种突破专业自理而具有综合协同的研究范式。本文从方法论角度赞同刑事政策广义说。其一，犯罪治理本就不是刑事法律一家之事，刑事法律只是最后治理手段。刑事法律也不是刑事政策的全部。因此治理犯罪的刑事政策不能只表现为刑事法律的治理。其二，刑事法律的刑罚措施的一般预防功能，对于决心犯罪的人来说，已是束手无策；特殊预防功能对于决心犯罪的人来说，也是黔驴技穷。因此对于治理犯罪来说，预防功能的制度措施供应不足，只剩下刑罚的报应功能。其三，刑事政策治理犯罪若只能实现以及只关注刑事法律的惩罚报应功能，无疑自断一手一脚，无法实现长效治理犯罪目标，对于犯罪治理来说是扬汤止沸。其四，刑事政策治理犯罪，既有适用刑事法律治理的政策空间，也有不适用刑事法律治理的政策弹性空间。当适用非刑事法律治理犯罪时，所有的资源都集中在控制、减弱、消除犯罪的主观基础以达到实现预防犯罪的目标上。其五，在广义的刑事政策范畴内，应促使刑事法律以及其他法律制度、政策工具有效汇聚，突破制度措施的壁垒，充分释放彼此间的有效治理要素，并在同一目标下整合资源促成制度措施之间深度协同，产生系统叠加的非线性犯罪治理效用。

(二)反腐败刑事政策现状

自2005年12月时任中央政法委书记罗干在全国政法工作会议上提出宽严相济是我国的基本刑事政策后，宽严相济刑事政策已逐步取得广泛认同。然而宽严相济基本刑事政策是抽象层面上的具有普遍指导意义的策略，在贯彻到具体实践中针对不同犯罪现象仍需要刑事政策具体化。虽然2005年1月中共中央颁布的《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》，明确坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防的方针，建立健全了教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系；并且2013年12月中共中央印发的《建立健全惩治和预防腐败体系2013—2017年工作规划》，对上述反腐败指导方针予以了坚持，表明了注重预防和综合治理的态度，但在反腐败实践中仍然呈现出主要依靠刑事法律制度惩治腐败的局面，反腐败预防侧的政策并未贯彻于实践之中。

九七刑法将贪污贿赂罪与渎职罪分立为两章进行专章规定，在七九刑法的基础上大大扩充了腐败犯罪的范围，后经数次刑法修正案修正演变成如今惩治腐败犯罪的刑法规制主导局面。如2009年《刑法修正案七》第13条规定，在《刑法》第388条后增加一条作为第388条之一，即被《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(四)》规定为“利用影响力受贿罪”的罪名。《刑法修正案七》第14条规定，对《刑法》第395条第1款巨额财产来源不明罪增加了差额特别巨大时处五年以上十年以下有期徒刑，提升了刑罚幅度。此外，2007年最高检和最高法联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，该司法解释严密刑事法网，涵盖了以交易形式收受贿赂；以开办公司等合作投资名义收受贿赂；以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂；以赌博形式收受贿赂；收受干股；特定关系人挂名领取薪酬；特定关系人收受贿赂；收受贿赂物品未办理权属变更；收受财物后退还或上交；在职时为请托人谋利离职后收受财物等各类新型贿赂犯罪。

《刑法修正案九》对贪污贿赂犯罪一章修改幅度较大，被视为配合国家反腐败治理的重要举措。如对《刑法修正案九》第44条修正规定存在以下几方面的理解：其一，修改贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，将刑法明定的具体数值修正为模糊的数额与情节类别，表明原刑法规定的贪污受贿数值无法适应当前腐败现状；其二，在减少死刑的潮流下，依然坚定保留属于非暴力犯罪的贪污受贿之死刑；其三，对犯贪污受贿罪，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，规定可以从宽处理；其四，限制贪污受贿判处死缓后通过非正当操作逃避刑罚，规定死缓依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。对《刑法修正案九》第45、47、48、49条修正规定存在以下几方面的理解：其一，完善行贿犯罪财产刑规定，即增加罚金刑，使犯罪分子在受到人身处罚的同时在经济上也得不到好处；其二，进一步严格对行贿犯罪从宽处罚的条件，提升行贿犯罪减轻和免除处罚的标准。对《刑法修正案九》第46条修正规定存在以下理解：严密惩治行贿犯罪的法网，增加规定为利用国家工作人员的影响力谋取不正当利益，向其近亲属等关系密切人员行贿的犯罪，自然人和单位都可以成为犯罪主体，适用有期徒刑的并处罚金刑。该犯罪被《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》规定为“对有影响力的人行贿罪”。

2013年1月22日习近平总书记在十八届中央纪委二次全会上指出：“从严治党，惩治这一手决不能放松。要坚持‘老虎’、‘苍蝇’一起打，既坚决查处领导干部违纪违法案件，又切实解决发生在群众身边的不正之风和腐败问题。”这段表述被认为是反腐败领域老虎苍蝇一起打的具体刑事政策。此外还有许多学者提倡反腐败零容忍的具体刑事政策。但以上均属于反腐败惩治刑事政策，而与惩治腐败的频繁大动作相比较，其他诸如预防、教育、公民参与和国际合作等反腐败治理措施却鲜有出台或沦为象征性规范文件而未得以贯彻落实。

二、协同治理下的反腐败刑事政策

(一)协同与反腐败

德国学者哈肯(Hermann Haken)提出“协同学”(Synergetics)理论。哈肯认为，协同是远离平衡的开放系统中，具有差异性的成分之间相互协调、补充，自组织地产生出系统的有序时空结构和功能，或从一种有序状态走向新的更高有序状态的行为。协同最显著的特点是子系统间的相互合作，可以使系统产生出微观层次所无法实现的新的系统结构和功能，协同是自组织行为产生的重要条件。协同理论的基本概念是快变量和序参量，序参量又叫慢变量(10)参见[德]哈肯《高等协同学》，郭治安译，北京：科学出版社，1989年，前言。。

借鉴协同理论的分析模型，在反腐败治理语境中，本文认为腐败需要分解才能被理解，也即笼统地讲“腐败”“反腐败”或“惩治腐败”的意义是有限的，只有在解构腐败形成针对性治理方案的基础上重构反腐败治理政策系统(11)陈志宏、徐玉生：《博弈论视角下立体式反腐体系探析》，《江淮论坛》2018年第6期。，才是具有实践意义的。预防、惩治、教育、公众参与和国际合作等作为治理序参量被认为是解构腐败产生的针对性治理子方案。这些子方案在治理腐败的目标下，源于对治理资源的相互依赖性，对构建反腐败协同治理系统和共治结构感兴趣，并在各自政策、规则的制定和实施过程中，存在彼此协同合作的需求与必要性。当这些子方案通过协同取得了治理腐败的效益时，还会产生“溢出效应”，即在反腐败协同治理过程中建立起来的机制和规则、产生的治理力量增值与优化、取得的治理腐败成效，会溢出惠及这些治理序参量各自所在的另一个目标治理系统。如预防腐败可能会产生预防其他违法犯罪行为的效果；公众参与治理腐败可能会产生其他社会治理效果；反腐败国际合作也会促进其他事务的国际合作。

反腐败治理刑事政策是一个开放的系统，预防、惩治、教育、公众参与和国际合作等作为治理序参量并各自形成治理子系统，借助诸治理要素及子系统间非线性自组织作用，形成反腐败治理系统有序、可持续运作所需的治理环境和结构，产生局部或子系统所欠缺的新能量，实现治理力量和效应的增值与优化，使整个反腐败治理工程维持序参量协同互动的基础上共同治理腐败。因此，本文认为反腐败治理早应突破传统的行政处分和刑事处罚的二元线性模式，走向立体化治理形态，展现网络化、多元化以及动态化的特征，反腐败治理需要从传统的惩治模式向复杂科学的协同治理模式转变。因此，需要认真研究反腐败的所有复杂因素，以系统性、网络性、动态性的思维和方法对腐败成因、机理以及反腐败预防、惩治、教育、公众参与和国际合作等问题进行梳理性思考和把握，必须从影响反腐败治理的基础性、长远性、根本性和全局性方面创新治理机制，避免形成类似越喝海水越渴这样一种腐败越打越多的无效困境。

(二)反腐败协同治理刑事政策

反腐败协同治理是指法律规范体系之间、制度措施之间，通过既竞争又协作、自组织非线性作用，把国家和社会中彼此无秩序和关联的各种治理有效要素在统一反腐败目标、内在反腐败动力和多元规范的结构系统中整合起来，突破制度措施之间的壁垒，形成反腐败治理的宏观制度体系结构和有序功能结构，以及良性互动秩序的自组织状态，产生单一反腐败制度无法实现的多层次反腐败协同治理的整体效应。值得注意的是，本文所倡导的反腐败协同治理刑事政策，是回应当前反腐败治理诉求和响应未来治理目标的积极的制度建构，而非单纯地从解释或改良的视角进行分析。这种建构性超越了传统的语义转换和表层实践的分析范式，是真实地体现在治理腐败的实践过程而非结果之中。

在社会结构深刻变革、社会利益深刻调整的转型时期，腐败也呈现出大面积、多样化、复杂化以及制度性的特征。反腐败协同治理的网络化、系统化结构模型比传统单一的反腐败惩治模型更具有预见性、适应性和灵活性，可对各类腐败的治理需求做出灵活反应并积极形成治理对策。

在反腐败治理工程中，腐败是快变量，治理是慢变量。腐败快变量使国家和社会在腐败的秩序上稳定下来，而治理慢变量使国家脱离腐败秩序，转变为清廉的新秩序和新结构。治理序参量一旦在国家和社会内部自组织地产生出来就取得支配地位，主导整个国家和社会的演化。国家和社会的治理序参量不止一个，序参量间的相互竞争和协同使系统具有不同的自组织形式。当国家和社会出现腐败快变量扰动(微涨落)时，治理序参量之间就会产生竞争，往往表现为一种序参量起主导作用，与其他序参量达成协同的宏观局面(巨涨落)，形成国家和社会治理的目标有序、结构有序、组织有序和功能有序。反腐败治理的序参量从结构上主要分为预防、惩治、教育、公众参与和国际合作等治理慢变量。当前我国反腐败治理实践中，惩治慢变量取得主导地位，但由于预防、教育、公众参与和国际合作等慢变量机制缺席或施展空间受限，未能与惩治慢变量取得协同合作而通过治理慢变量内部的自组织产生更有序的反腐败治理结构和功能。虽然通过发挥惩治慢变量的主导作用促使国家和社会朝脱离腐败秩序前进，但由于缺乏各种治理慢变量的协同作用，难以产生清正廉明的新秩序和结构，也即难以实现长久维持干部清正、政府清廉、政治清明的反腐败事业目标。

(三)反腐败治理的现状及展望

首先，反腐败治理认识偏差导致治理实践效果不好。当前反腐败行动给人的整体性观感是，把反腐败治理约等于惩治腐败。这种认识偏差的理论和实践基础是：感性的刺激更容易受到关注，理性的路径往往淹没于感性的狂欢或眼前的困局中。其一，巨大的腐败存量和高速的腐败增量对惩治腐败提出了巨大需求；其二，在反腐败浪潮下，排山倒海式的腐败惩治案例极大地刺激了整个国家和社会的神经，反过来进一步增强惩治腐败的需求；其三，预防腐败机制不足的事实及其构建需求就容易在惩治腐败的浪潮中被忽视，致使反腐败治理陷入“腐败—惩治—腐败—惩治”的“先污染再治理”的线性循环中。在反腐败治理认识偏差的背景下，反腐败治理体系的结构畸形化，呈现出重惩治轻预防的低效率重复的刑事法律主导型结构。反腐败治理的广泛性、复杂性、动态性，决定了需要动员多元化的法律规范力量在突破制度措施壁垒的情况下，充分释放有效治理要素及其潜能，实现多层次协同发挥整体性功能的目的。

其次，反腐败受到腐败利益集团的阻碍。包括公职人员在内的腐败利益集团常凭借自身的强势地位以及所形成的“虚相社团结构”(12)虚相社团结构是与实相社会结构相对的概念，是指以相同利益追求为纽带形成的非正式社会团体，是正式的社会团体的虚相。，利用各种资源和手段，形成有组织有秩序的利益表达与行动，阻碍有悖于腐败利益的治理改革。普通公众虽有优化反腐败治理的强烈需求，但受制于资源和影响力有限，难以将优化反腐败治理格局和序参量的诉求转化为国家政策。因此针对腐败利益集团的优化治理行为本身受到腐败利益集团的制约，使得其他有效的治理序参量难以充分纳入反腐败法律规范治理体系中来，协同治理之势无法成型和实现。

因此在目前我国反腐败治理实践当中，惩治慢变量通过竞争取得了主导地位，但对于预防、教育、公众参与和国际合作等慢变量具有很强的“挤出效应”，致使这些治理慢变量发展缓慢、政策空间狭窄、治理腐败效用受限。本文认为应该扩大预防序参量在反腐败协同治理刑事政策中的话语权和政策空间。

在反腐败协同治理体系中，如果预防慢变量在序参量竞争中取得主导地位或占据较大治理空间，似乎对反腐败而言是冗余(redundancy)的，或被认为是模糊反腐败主要矛盾造成资源浪费，预防慢变量对于控制、减少和消除腐败以及纠正国家和社会治理的结构与秩序，似乎远不及惩治慢变量对反腐败所产生的直接的、可观的、立竿见影的效果。但在一个理想的国家和社会里，预防慢变量是非常有存在价值的，甚至是与主导地位相匹配的。首先，预防慢变量对公职人员具有容错机能，即在公职人员形成腐败风险时启动预防机制，避免进一步产生现实腐败行为。其次，预防慢变量对国家和社会治理腐败具有高性价比的优势，即惩治腐败要比预防腐败花费更高更多的成本却只能获得更低更少的收益。最后，预防慢变量是反腐败治理多样性的保证，是治理腐败的源头性、基础性和关键性的序参量，对反腐败治理的功能需求多样性具有不可替代的地位。

三、反腐败刑事政策预防侧中的利益冲突机制

利益冲突治理机制作为预防腐败制度建设的重要环节和规范措施，得到全球反腐败治理的高度重视。联合国秘书处根据各国政府回复秘书长2012年2月27日普通照会《CU2012/28 (A)》和2012年4月18日催复照会《CU2012/82 (A)》所提供的关于利益冲突、举报腐败行为和资产申报，特别是关于《公约》第七至九条的信息为基础，编写了《利益冲突、举报腐败行为和资产申报，特别是关于〈公约〉第七至九条：秘书处的说明(CAC/COSP/WG.4/2012/3)》文件(以下简称《说明》)。该《说明》第10点指出，各国为解决利益冲突问题所采取的措施、政策和做法的相关性反映了《公约》第二章要求的预防腐败综合办法。第11点指出，绝大多数国家提到了将利用书面标准作为有关利益冲突问题的主要预防措施。这些书面条文一般将积极的宣言性价值观或原则同被认为可能导致利益冲突的具体活动、资产或薪酬类型相关的一系列限制或禁令相结合，借以力求应对可能的利益冲突。这些书面标准通常载于各国的刑事、民事和行政法中，绝大多数以行为守则为形式。第18点指出，对公职人员的活动、利益和资产实行禁令和限制是各国防止利益冲突的主要立法手段(13)《利益冲突、举报腐败行为和资产申报，特别是关于〈公约〉第七至九条：秘书处的说明(CAC/COSP/WG.4/2012/3)》，http://www.un.org/zh/documents/view_doc.asp?symbol=CAC/COSP/WG.4/2012/3，最后访问日期：2018-12-02。。

当前我国处于廉政建设和反腐败治理攻坚阶段，创新利益冲突预防腐败机制，是实现国家治理体系和治理能力现代化的需求，也是调整国内法律法规以承担国际公约义务的需要。因此应当在全面依法治国的战略下建立健全反腐败协同治理法律规范体系，其中反腐败刑事政策预防侧改革的主要表现就是防止利益冲突机制的构建与完善。

(一)利益冲突理论

利益冲突(conflict of interest)作为廉政建设和预防腐败的一个基础环节和立足点，其自身理论的发展变化是随着世界各国和地区的反腐败和清廉政府的构建实践形成的。从文献整理来看，利益冲突理论主要存在个人利益与公共利益冲突(14)参见胡琴《论政府利益及其冲突治理》，《行政与法》2002年第10期。、个人利益与公共责任冲突(15)参见庄德水《利益冲突视角下的腐败与反腐败》，《广东行政学院学报》2009年第6期。、公职人员的角色伦理冲突(16)参见邹东升、冯清华《公共行政的伦理冲突场景与消解途径》，《理论探讨》2007年第4期。三种研究视角。在当前利益冲突理论研究阐释中，存在着行为论、情境论和综合论三种关于利益冲突内涵的解释范式。

1.行为论及其局限性

行为论的核心意旨表现为，利益冲突是一种具有现实危害性的客观实在的以公权力谋取个人利益的腐败行为。如经济合作与发展组织(organization for economic co-operation and development, 简称OECD)认为，利益冲突是公共官员的公共职责与其私人利益之间的冲突，在冲突中，公共官员的私人利益可能对其承担的公共职责产生不正当的影响(17)A Conflict of Interest Involves a Conflict Between the Public Duty and the Private Interest of a Public Official, in Which the Official’s Private-capacity Interest Could Improperly Influence the Performance of Their Official Duties and Responsibility, OECD, Public Managing Conflict of Interest in the Public Service: OECD Guidelines and Overview, Paris: OECD, 2003.。因此利益冲突表现为各种直观现实的腐败形式，如贿赂、权力寻租、收送礼品馈赠、享受文体娱乐活动、内幕信息兜售、经商办企业等。试图证成利益冲突是腐败的直接行为后果和重要表现形式，确信利益冲突是一种非正义的行为选择的逻辑路径，是行为论的解释范式。这种解释范式有利于普通公民和治理决策者直观感受到利益冲突的现实性和危害性，从而为治理利益冲突提供民意基础和动力。然而行为论的局限性表现在：其一，利益冲突现实化和类型化后表现为腐败后果，然而利益冲突更多地表现为一种腐败的危险可能性；其二，模糊利益冲突和腐败的界限，不利于构建利益冲突治理法律规范体系，预防腐败的效果也会大打折扣。

2.情境论及其局限性

情境论的核心意旨表现为，利益冲突是一种具有危害可能性的潜在的以公权力谋取个人利益的伦理情境。如透明国际(transparency international)将利益冲突界定为：为政府、商业、媒体或民间社会组织工作的个人或实体面临着在职责和立场与其个人利益之间做出选择时的一种情境(18)A situation where an individual or the entity for which they work, whether a government, business, media outlet or civil society organization, is confronted with choosing between the duties and demands of their position and their own private interests.。因此利益冲突并不必然表现为各种直观现实的腐败形式，而是一种引发各种腐败的可能性，往往会形成公共利益和个人利益之间紧张、公共职责和个人立场之间冲突的情境。试图证成利益冲突是引发腐败的先在伦理困境和转化可能性，确信利益冲突是一种非正义的伦理困境的逻辑路径，是情境论的解释范式。这种解释范式有利于普通公民和治理决策者直观感受到利益冲突的复杂性和可能性，从而为治理利益冲突提供更为全面、理性的观念指导，更好地构建预防措施和实现预防功能。然而情境论的局限性表现在：其一，为利益冲突存在的合理性提供理论基础，模糊了其现实性和危害性；其二，拉长和铺开了利益冲突治理战线，弱化了预防腐败法律规范体系构建的资源集中性，影响治理效率。

3.综合论及其局限性

综合论的核心意旨表现为情境和行为的双重内涵，利益冲突既是一种具有危害可能性的潜在的以公权力谋取个人利益的伦理情境；又是一种具有现实危害性的客观实在的以公权力谋取个人利益的腐败行为。因此利益冲突表现为公职人员在履行公共职责过程中，常会陷入公共益和个人利益之间紧张、公共职责和个人立场之间冲突的伦理困境，此时表现为潜在的腐败可能性；一旦公职人员选择追求、实现与公共利益相冲突的个人利益时，就表现为现实的腐败行为。试图证成利益冲突是引发腐败的先在伦理困境以及现实化和类型化后成为腐败的直接行为后果和重要表现形式，确信利益冲突是一种非正义的伦理困境及其行为选择的逻辑路径，是综合论的解释范式。这种解释范式有利于普通公民和治理决策者认识到利益冲突的复杂性、可能性、现实性和危害性，形成更加全面的利益冲突观念，构建长效的利益冲突治理机制。然而综合论的局限性表现在：尚未揭示利益冲突的可能性和现实性之间内在关系及其转化条件、类型和过程，因而尚未提供高效、具备可操作性的治理措施。

(二)利益冲突与公职伦理

当公职人员面临个人利益和公共利益可能发生冲突的伦理困境时，为了促使公职人员做出符合社会期待的选择和行为，相应的法律规定必不可少，更根本的是公职人员的伦理道德观念。法律规定在面临利益冲突困境时为公职人员指明符合社会期待的路径，而伦理道德观念指明符合或违背社会期待的方向，并为其提供做出选择和行为的内在驱动力。由于公职伦理与一国的历史文化传统、政治文明制度、经济发展水平和社会治理环境等具有明显的内生相关性，因此公职伦理具有时空属性，不可脱离本国的实际情况。但对主要国家和地区的公职人员行政伦理制度进行结构性分析可知，其主要由核心理念、基本操守、预防教育措施以及惩处规则等构成。

OECD针对利益冲突问题发布了《公共服务中的利益冲突管理：OECD的指导原则与成员国经验》(ManagingConflictofInterestinthePublicService:OECDGuidelinesandCountryExperience)、《公共领域利益冲突管理手册》(ManagingConflictofInterestinthePublicSector:AToolkit)、《构建公共信任：OECD国家的伦理措施》(BuildingPublicTrust:EthicsMeasuresinOECDCountries)、《OECD公共服务中的利益冲突管理指引》(OECDGuidelinesforManagingConflictofInterestinthePublicService)。OECD给成员国的建议书《公共服务伦理管理原则》(PrinciplesforManagingEthicsinthePublicService)指出，为推进公共服务的道德行为，成员国需要采取行为，应该给公职人员提供明确的道德规范和指南，确保体制和制度的良好运行(19)OECD: Principles for Managing Ethics in the Public Service: OECD Recommendation, PUMA Policy Brief, no.4, 1998, pp.4-6.。

OECD设计了一个治理利益冲突和实现政府廉洁的“伦理工程”(Ethics Infrastructure)。该伦理工程主要包括指导(guidance)、管理(management)、控制(control)三项功能模块(20)OECD: Trust in Government: Ethics Measures in OECD Countries, OECD, 2000, p.78.。其中的指导功能模块的要素包括政治领导支持、行为规范价值和以教育培训为内容的职业发展。管理功能模块的要素包括管理机构或特设机构的协同、公共服务环境、管理政策和做法。控制功能模块的要素包括法律框架、责任控制机制和公众参与。

OECD根据成员国的法律和伦理法规在以下八个核心价值方面取得了相对一致的共识：公正无私、合法、廉洁诚实、效率、公开透明、负责任、平等、正义(21)OECD: Trust in Government: Ethics Measures in OECD Countries, OECD, 2000, pp.32-33.。这八项核心价值以及各国倡导的其他价值，都为各国公职伦理法制化指明了价值取向，并在公职人员履行判断、决策和执行等公职过程中给出了利益冲突回避行为的规范框架和价值指南。公职伦理核心价值需要内化为公职人员的行为才能有效治理利益冲突，前提是公职人员对公职伦理核心价值的认知和赞同。相关的教育培训就是帮助公职人员认知、赞同进而内化公职伦理核心价值最有效的手段。OECD成员国对公职人员进行教育培训的方式主要有：遵从模式(compliance model)和廉正模式(integrity model)。遵从模式主要是以相关从政伦理法律法规为内容，并以了解这些法律法规的要求和应用为目的。廉正模式主要以伦理价值、伦理准则、伦理思维为内容，以形塑和完善从政伦理人格为目的。为了保障教育培训工作落实到位，一些成员国对此立法，以法律保障教育培训工作的有效开展。

(三)利益冲突与反腐败

关于利益冲突与腐败的关系问题，理论上主要有四种观点：其一是包含论，认为利益冲突是一种边缘性的腐败、隐性的腐败、灰色的腐败，因而内含于腐败范畴之中，腐败与利益冲突之间是包含和被包含的关系(22)参见戴文华《惩治“边缘腐败”》，《领导科学》2009年第9期。。其二是过程论，利益冲突和腐败虽有不同，两者均指同一类现象，即私人利益对公共利益的影响，只是程度不同而已。他们的关系就像是一个连续统一体。利益冲突处于初始阶段，发展到一定程度就变成了腐败行为(23)参见公婷、任建明《利益冲突管理的理论与实践》，《中国行政管理》2012年第10期。。其三是交叉论，认为利益冲突和腐败之间是一种交叉关系，“腐败不是目的，而是获得特定结果的非法手段，当发生利益冲突时，腐败行为可以视为‘解决’这种伦理困境的特殊方式，也就是用非法的手段获取私人利益”(24)参见王天笑《廉政视阈下我国公职人员利益冲突问题研究》，郑州:郑州大学出版社，2014年，第52页。。其四是根源论，认为利益冲突与腐败是两个领域的事物，指出利益冲突本身并不是腐败。对于国家公职人员的私人利益与公共职责之间的冲突，如果不能妥善处理，就会导致腐败。按照这种观点理解，腐败是利益冲突的一个结果，而不仅仅是利益冲突的一个方式(25)参见庄德水《公共权力腐败的利益冲突根源》，《中共中央党校学报》2011年第4期。。

本文认为，利益冲突是指公职人员在履行公共职责过程中，常会陷入公共利益和个人利益之间紧张、公共职责和个人立场之间冲突的伦理困境，当公职人员选择追求、实现与公共利益相冲突的个人利益时，就将利益冲突情境所蕴含的潜在的腐败可能性转化为现实的腐败行为。利益冲突是引发腐败的先在伦理困境，腐败是利益冲突现实化和类型化的直接行为后果和重要表现形式。因此，利益冲突不等于腐败，当公职人员遭遇利益冲突情境时，选择依法履行公职追求、实现公共利益，就不存在腐败的问题；而选择违背公共职责追求、实现个人利益，才会将利益冲突情境所蕴含的腐败可能性转化为现实的腐败。因此利益冲突机制在反腐败刑事政策中的功能表现为预防腐败。

四、我国利益冲突管理法律规范体系

(一)我国利益冲突管理实践

不仅我国规范性文件采用利益冲突概念比较晚，而且我国理论界对利益冲突理论的研究也比较晚。在我国，“利益冲突”的表述首见于2000年中纪委印发的《关于“不准在领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动”的解释》之中。而将“利益冲突”正式作为今后党和国家廉政建设的重点的是2009年9月中共十七届四中全会通过的《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》，该决定明确提出建立健全防止利益冲突制度。这也是中央规范性文件首次明确使用“利益冲突”概念。中国共产党的十八大报告明确强调，“深化重点领域和关键环节改革，健全反腐败法律制度，防控廉政风险，防止利益冲突，更加科学有效地防治腐败”。

虽然我国将“利益冲突”这一廉政概念用来表述相关治理利益冲突规则制度较晚，但自20世纪80年代我国改革开放时起，围绕着治理财产申报、利益冲突回避、禁止收送礼品馈赠、禁止兼职经商办企业等从事营利性活动、“三公消费”管理与改革、离职后行为规范等所属利益冲突管理制度，就已经以分散和应急的方式构建和推进了。根据执政党和政府对利益冲突问题的认识，可以分为三个阶段。第一个阶段是20世纪80年代，将利益冲突和部分腐败现象当作执政党的不正之风的工作作风问题进行处置，如1980年发布的《中共中央纪律检查委员会关于杜绝接待中不正之风的通知》。这个阶段调节利益冲突的措施，没有触及利益冲突问题的根源，没有形成有效治理机制。第二阶段是20世纪90年代，将利益冲突和腐败现象当作执政党的腐败问题进行处置。如1993年发布的《反腐败斗争近期抓好几项工作的决定》，明确规定公职人员“不准经商办企业；不准从事有偿的中介活动；不准利用职权为配偶、子女和其他亲友经商办企业提供任何优惠条件。不准在各类经济实体中兼职(包括名誉职务)；个别经批准兼职的，不得领取任何报酬；不准到下属单位和其他企业事业单位报销应由个人支付的各种费用。不准买卖股票。不准在公务活动中接受礼金和各种有价证券；不准接受下属单位和其他企业事业单位赠送的信用卡，也不准把本单位用公款办理的信用卡归个人使用。不准用公款获取各种形式的俱乐部会员资格，也不准用公款参与高消费的娱乐活动”。这五条规定非常重要，施行了整个90年代。这个阶段调节利益冲突的措施，把握了市场经济下的腐败规律，重视规制公权力商品化和市场化，但利益冲突管理规范供应以及规范的可操作性仍然不足，没有形成长效治理机制。第三阶段是2000年后至今，将利益冲突和腐败现象当作执政党的依法治国和执政合法性问题进行处置，治理腐败和利益冲突开始细化。如2000年初中共十五届中央纪委第四次全会明确把领导干部利用职权和职务上的影响为配偶、子女所谋取的利益界定为非法利益，第一次明确使用“利益冲突”的内涵表述，指出“省(部)、地(厅)级领导干部的配偶、子女，不准在该领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动”。2009年，则明确提出建立健全防止利益冲突制度。然而至今治理利益冲突的规范性措施全部出自执政党的党纪与政策性规定，并没有形成健全的法律规范治理体系的长效机制。

从利益冲突管理规范性措施的广度来看，其呈现出不断扩展的趋势，具体如表1所示。

表1 防止利益冲突管理对象的范围变化

从利益冲突管理规范性措施的深度来看，其呈现出不断深化的趋势。利益冲突管理政策制定施行的背景是利益冲突问题引起社会的重大关切，并由一件严重事件成为导火索，继而引起中央领导层重视而得以出台。因此利益冲突管理政策一般以拥有强大民意基础以及取得了决策领导层的呼应之面貌出现。随着政策的施行，针对实践工作中出现的治理工具的不协调性、缺效性以及新问题新情况，通过总结治理经验从而对利益冲突管理政策和措施进行修订完善，可以增加治理工具的可操作性和提高治理的效率。

从利益冲突管理规范性措施的模式来看，其呈现出由应急性转向制度性的趋势。第一阶段和第二阶段的利益冲突管理规范性措施呈现出应急性的特征，主要表现为针对特定环境下出现的特定治理困境做出的应对决策和措施。当出现某种利益冲突与腐败局面时，就会对此类情况施行相应的政策与规定。由于对局面的预估不全面以及应急出台的政策措施的有效性不足，还可能继续施行新的应对决策和措施，以期形成“叠加”效应增强利益冲突管理效果。第三阶段的利益冲突管理规范性措施呈现出由应急性转向制度性的特征，主要表现为在一段时期的利益冲突管理实践经验基础上总结治理方案，深究问题的根源和形成的原因，并结合社会治理环境、政策本身的规范性与规划性等，进行综合性和普遍适用性的建设性思考，以期构建长效治理机制。当前我国正处于构建与完善利益冲突管理法律规范体系的改革初期。

(二)建立健全利益冲突治理法律规范体系

1.构建和完善法律规范体系

当前我国利益冲突管理规范性措施主要来源于中国共产党的政策和规范性党纪文件，在全面依法治国战略下，有必要将党的治理利益冲突和反腐败的实践经验和意志依法上升为国家意志，以国家法律的形式巩固治理成果和继续推进廉政建设和反腐败治理事业。而在全面依法治国战略背景下，就有必要厘清党纪和国法之间的关系。有观点认为：“我们需要跳出国家法中心主义和传统党建理论的思维定式，立足法治一般规律和中国政治现实，从国家治理现代化的高度，遵循国家法律高于党内法规、党内法规严于国家法律的原则处理二者关系。党内法规与国家法律的衔接和协调是依法执政的现实要求，应当以体系共存的相容性、价值追求的同向性、具体规范的无矛盾性和行为指引的连贯性为基准，立足法治一般规律和我国政治现实，多方而积极地探索衔接和协调的实现路径，建构以备案审查衔接联动机制为核心的保障机制，从而达致两个规范体系内在统一于中国特色社会主义法治体系的状态，形成相辅相成、相互促进、相互保障的良性格局，推进国家治理体系和治理能力现代化。”(26)秦前红、苏绍龙：《党内法规与国家法律衔接和协调的基准与路径——兼论备案审查衔接联动机制》，《法律科学(西北政法大学学报)》2016年第5期。

本文赞同“国法高于党纪、党纪严于国法”基本原则和党内法规与国家法律的衔接和协调路径和保障机制。因此，在上述前提之下，有必要构建和完善以公职伦理制度、财产申报制度、利益处理制度、职务消费行为规范制度、收送礼品馈赠禁止限制制度、经商兼职等从事营利活动禁止限制制度、利用职权不当得利行为禁止制度、再就业等离职后行为禁止限制制度、利益冲突回避制度、裸官行为禁止限制制度为主要内容的利益冲突管理法律规范体系。

2.制定利益冲突行为清单

结合利益冲突廉政建设和预防腐败的治理机能，有必要制定相关的利益冲突行为清单。

其一是利益冲突情境预警清单。列出利益冲突有哪些具体样态，使公职人员可以清楚明白地预见到自己是否可能会遭遇利益冲突情境，从而提早预防和管理相关行为；或认识到自己是否处于利益冲突情境，从而管理相关行为。

其二是利益冲突正面导向清单。公职人员在认识到自己处于利益冲突情境之时，为公职人员做出符合社会期待的心理和行为选择提供正面指引。为陷入利益冲突的公职人员提供社会鼓励的心理支撑和行为指引，使其获得解决伦理困境的技能，化解无所适从的困境。

其三是利益冲突负面否定清单。公职人员在预见或认识到自己处于利益冲突情境之时，详细列出违背社会期待的心理和行为选择，以“你所想到的，管理机关想得更全面深远并有相应的监管、侦查对策措施”，警示公职人员不要铤而走险。为陷入利益冲突的公职人员提供社会打击的心理和行为目录，调节公职人员在利益冲突时的心理和行为选择。

其四是利益冲突责任追究清单。列出公职人员在明知处于利益冲突情境而故意选择不利于公共利益的行为时所应承担的责任，对陷入利益冲突的公职人员产生心理和行为层面的威慑，从而实现预防的目的。

3.构建和完善实施环境和保障机制

其一，要设置独立治理机构和适用专业人才。如设置独立的公职人员利益冲突管理委员会，委员具有独立的调查权(整合纪检监察人员)。引进会计师事务所、律师事务所辅助财产申报和利益处理的受理审核。

其二，要加强监督和保障公民举报权的行使。构建和完善体制性全面监管体系：加快银行、证券、保险业的改革，建立健全现代金融企业制度、金融监管制度，确保资金运营安全。建立健全金融账户实名制、现金交易限制及反洗钱制度、征信管理制度。建立对大额资金外流有效监控的预警机制和金融信息共享制度。构建、开拓和完善并保障网络监督，借鉴外国保护公民举报权的立法模式，完善举报材料的记载、传阅和其他处理机制，畅通和创新举报途径和方式、加强举报人安全保障，对打击报复提高违规成本、增强违法责任，完善对举报人损失补偿和奖励机制。

其三，要培育廉洁良好的社会环境。进行公民道德伦理教育，弱化公民自身通过潜规则实现需要的心理模式、思维习惯和行为路径，形成降低、消除公职人员受情感和利益的影响、制约的社会环境，达到培育廉洁良好的社会环境的目的。进行公职人员利益冲突教育，熟悉利益冲突治理规则，提高公职伦理道德素养，培育对伦理道德法律法规的忠诚度，构建公职人员管理利益冲突的心理、思维和行为的自我防御的自律机制。从而与廉洁良好的社会环境实现良性对接和循环，有效治理利益冲突，促进公职人员公职伦理道德和诚信体系的建立，以及巩固、增强公众对政府的信心，最终实现国家清正廉洁的反腐倡廉事业。

五、结 语

在反腐败刑事政策改革中，加强和深化预防侧改革具有必要性和急迫性，对反腐败协同治理具有无可替代的预防腐败之实践价值。2009年9月中共十七届四中全会通过的《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》，明确提出建立健全防止利益冲突制度，这是中央决策层面的规范性文件首次明确使用“利益冲突”概念。虽然自20世纪80年代我国改革开放时起，治理利益冲突的相关措施就已陆续以各种方式分散推出，但只停留在党内规范性规定层面，而且如预防腐败其他政策、措施一样受到惩治措施挤压政策空间或沦为象征性规范文件而未得以贯彻落实。因此应该扩大利益冲突机制在反腐败协同治理刑事政策中的话语权和政策空间。当前反腐败预防刑事政策已处在“从口号层面转换到观念层面”过程之中，我们应努力推动反腐败预防刑事政策“从观念层面落实到机制层面”进程，并争取实现“从机制层面深化到执行层面”的最终目标。