“随意殴打他人型”寻衅滋事罪与故意伤害罪的关系

【摘 要】 “随意殴打他人型”（以下简称殴打型）寻衅滋事罪与故意伤害罪存在交叉，都是对他人人身进行打击。两罪最大区别在于保护法益是不同的，前罪保护的法益是和社会秩序相关联一般非特定人的人身安全，故意伤害罪保护的是公民的人身权。两罪存在肯定的区别，但是不存在绝对明确的界限，属于有限补充关系。

【关键词】 殴打型寻衅滋事 故意伤害 有限补充关系

一、问题的提出

（一）案件事实及其裁判结果

2010年6月，被害人方某在街上被两名男子用钢管袭击，导致方某多处软组织挫伤，经鉴定为轻微伤。同年8月，被害人在住所附近被人用羊角锤击，导致其腰骶部皮肤挫伤。2010年9月，犯罪嫌疑人肖某、戴某等若干人陆续被公安机关抓获。2010年10月，一审法院将肖某与戴某等人的行为定性为寻衅滋事罪，肖某不服判决，后上诉称其行为不符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，不构成犯罪，应由公安机关根据治安管理处罚条例进行治安处罚。方某因不服判决向检察院申请抗诉，最终，二审法院维持了一审判决结果。

（二）争议焦点

案件判决结果一出，立刻引来学术界的激烈讨论，由此引发的关于殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪之间的关系问题也备受关注。大多数学者认为寻衅滋事罪是堵截性罪名，有补充性质。比如，“制定法律的人欲让该罪弥补刑法条款的规制盲区，此罪乃是堵截性或者称兜底性罪名，一个破坏社会秩序的行为若符合其他罪的犯罪构成要件，则以其他罪定罪处罚。当一个行为不满足其他罪的构成要件却严重破坏社会秩序且应受到刑罰处罚的，才能以寻衅滋事罪定罪处罚。”[1]也有学者认为应“运用想象竞合的原理分别予以处理”[2]。

二、两罪关系的观点

（一）区别

第一种观点认为，要从立法本意出发，根据殴打行为对被害人造成的伤害程度分别定罪;如果侵害行为造成轻伤及以下结果，则定为寻衅滋事罪，这样就能将寻衅滋事罪与其他严重的暴力犯罪区别开来。[3]第二种观点认为，鉴于寻衅滋事罪的法定刑高于故意伤害致人轻伤的法定刑，随意殴打他人若造成轻伤及以下的以寻衅滋事罪论处，若造成轻伤以上的伤害就以故意伤害罪论处。第三种观点认为，在定罪的时候要综合分析，考察主观上行为人有无破坏社会秩序的故意以及该行为的社会危害性。若根据社会危害性大小来对犯罪行为进行定性，因为每一个违法行为都会造成破坏社会正常秩序的危害后果，则无法从根本上把寻衅滋事罪与其他罪区别开来。[4]

根据损害结果是否是轻伤来对行为定性的做法是很片面的。我们在判定一个行为是否入罪以及构成何种犯罪时，必须严格考察该行为是否均符合某个犯罪的构成要件。对一个行为进行定罪处罚时必须主客观一致，如果仅仅以被害人受到的伤害程度来定罪，就显得非常狭隘片面。因为行为人的主观方面与该行为侵害的客体不一样，所以其形成的危害结果不会只依据轻伤进行改变，上述归罪的观点和认定犯罪的构成要件相冲突。这种观点不只在理论上难以实行，在司法实践中更加地模棱两可，没有可实际操作性，而且通过这种解释方式推导其他类似的罪名，很难自圆其说。

本文观点认为，二者的最大区别在于保护法益是不同的。寻衅滋事罪保护的法益是社会秩序，然而关于社会秩序的含义，要对其进行限制解释。刑法293条规定，寻衅滋事罪必然会破坏社会秩序，破坏社会秩序是该罪的必要条件。“公共秩序”、“社会管理秩序”都不是具体明确的概念。公共秩序由公共场所秩序和社会秩序两者组成[5]。社会秩序存在于我们生活的整个空间与时间之中，每个人在社会交往活动过程中应当遵守社会道德、行为规则和法律法规。从这个角度分析，刑法分则中的所有犯罪行为都侵害了社会秩序。由此可见，如果寻衅滋事罪保护的客体是 “社会秩序”，那么未免太过抽象，在理解犯罪构成要件时要对其进行限缩解释，这是刑法中罪刑法定原则的必然要求。综上，为了避免寻衅滋事罪保护的法益落空，有必要对社会秩序进行缩小限制。公共秩序与社会秩序都属于社会法益范畴，社会法益是由个人法益的集合。也就是说，社会法益应当可以被分解成个人法益[6]。寻衅滋事罪有四种表现形式，其中，殴打型寻衅滋事保护的客体是个人的人身权，目的是规制随意殴打他人的行为，即该罪保护他人的身体不受侵犯。据此可知，殴打型寻衅滋事罪保护的客体有两个，一是社会秩序，二是他人的人身权利。更进一步分析，社会秩序排在首要位置，人身权利次之。殴打型寻衅滋事罪是以侵犯他人人身权为手段，从而造成损害社会秩序的后果。

（二）相互补充关系

还有观点认为这两罪具有互补关系，寻衅滋事罪具有故意伤害罪兜底条款的作用，它是对实践中可能出现法律漏洞时作的一种查漏补缺。这样的观点看似非常有道理，实则经不起推敲。此观点成立的前提是寻衅滋事罪与故意伤害罪属于相同性质的犯罪，除了量的不同，其他都一样。这种观点和前文陈述的依据伤害程度来区别两种犯罪的见解如出一辙，都是从单一视角对比两种犯罪的不同之处。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定“情节恶劣”的认定条件，即如果随意殴打他人的行为破坏了社会秩序，并且导致一人以上轻伤，该行为就以寻衅滋事罪论处。通过该解释可知，寻衅滋事行为造成的损害后果包含了行为致人轻伤。从量刑轻重上进行比较，寻衅滋事罪的法定刑为十年有期徒刑以下，而故意伤害罪则不然，其最轻的法定刑是在三年有期徒刑以下，两者在处罚和刑期上存在交叉。

（三）想象竞合关系

有学者主张：“随意殴打致人轻伤的行为，在犯罪构成上同时满足故意伤害罪与寻衅滋事罪的构成要件。既然如此，完全可对该行为以想象竞合犯择一重罪处罚。”想象竞合犯是指犯罪行为人实施一个犯罪行为，从而触犯两个以上罪名。[7]综上所述，想象竞合犯其实就是指一个行为侵害了不同刑法罪名所保护的不同法益并造成二个以上法益均被侵害的后果，想象竞合犯这一观点为理论界的通说。

笔者认为，在很多情况下，对于想象竞合从一重原则，理论界学者或者法官在对犯罪行为进行定性的时候，大部分侧重考虑国内形势政治、政府的政策等外界的客观因素，而不考虑罪名之间的区别，然后运用法律逻辑分析具体案情产生判决结果。以上办案思维从根本上看属于一种法律实用主义[8]。笔者认为，从罪刑相适应的角度，寻衅滋事罪并不能包容重伤和死亡的危害结果。所以如果随意殴打他人致人重伤或死亡，这种损害结果比轻伤严重得多，就应按故意伤害罪或故意杀人罪定罪量刑，不应该属于想象竞合犯。

三、本文立场——有限补充关系

对于有限补充关系这种观点，笔者较为认同。由上述所知，两罪之间不但没有明显的排斥关系，还有不少地方存在重合，表明二者在一定范围内乃补充关系，而且该范围有限，取决于受害人受到的伤害是不是轻伤以下（不包括轻伤）。在一般情况下，由公安机关对殴打他人造成轻伤以下损害结果的行为人处以治安管理处罚，刑法并不会对其加以规制。究其根本，这种情况是由国内刑法较少评价行为本身的危害性、过多以行为的结果评价犯罪的严重程度造成的。我国的刑法理论认为，分析一个犯罪行为的社会危险程度和对他人造成的危害后果，即人身权利侵害后果，最简单直接的办法即比较物理上受到的伤害大小，这种量化比较的标准相对统一也易于做到，可是仍然无法解答如何从刑法角度去评价行为危害性的问题。从侵犯人身权利角度出发，如果被害人仅是轻微伤，那就无法从伤害的可能性抑或精神受伤的程度等比较主观性的标准来客观衡量。而且更加困难的是，没有办法确定行为人在实施某一行为时的主观意志，尤其在辨别主观故意中的直接故意和间接故意的地方，不能单凭特定案情来辨析和确定。《解释》里罗列了若干种应认定为“情节恶劣”的行为，比如：实施多次随意殴打的行为，殴打孕妇、老人等弱势群体的行为等，在这些情形下，如果受害人受到的伤害为轻微伤，是无法以故意伤害罪定罪处罚，然而这种行为造成的社会影响非常恶劣，因此为了维护正常的社会秩序、切实保障他人的人身安全，刑法不能容忍这种行为在我们生活中发生，正因如此，寻衅滋事罪就粉墨登场地惩罚那些造成他人轻微伤的危害行为，在轻微伤范围内是对故意伤害罪的一种补充。并且，这个有限范围取决于受害范围的大小。这种规定完全满足寻衅滋事罪的犯罪构成要件，立法者在设立该罪时的主观意图就是强调保护社会秩序的重要性。相较于一般的故意伤害致人轻伤的行为的危害性，前者在行为性质上更加恶劣，对社会造成的波及面也更广。综上，从受害面的范围出发，如果一个行为侵害社会秩序（或公共秩序），即使只造成他人轻伤，对该行为以故意伤害致人轻伤来定性也无法实现修复受损的社会秩序的目的。在刑法修订之后，寻衅滋事罪的刑期最长为十年有期徒刑，设置如此长的刑期完全可以震慑住罪犯;而故意伤害罪，也就三年以下有期徒刑，故前罪在刑期上是对故意伤害罪的一种补充，这样的规定与刑法中的罪刑责相适应原则更加契合。

有人主张：行为人殴打他人造成轻微伤时，其既符合故意伤害罪的构成要件，又符合寻衅滋事罪的构成要件，这种情况下，行为人是想象竞合犯。可见，两个犯罪在轻微伤范围内是想象竞合的，一个行为也许会被数罪并罚。但是，笔者不赞同这种观点。如前所述，寻衅滋事罪侵犯的是双重客体，即便两罪在犯罪构成要件上存在相似之处，两者也并非想象竞合关系。有人提出，随意殴打孕妇或其他弱势人群的行为对被殴打者造成的伤害比较小，可是这种行为的社会评价很差，影响很恶劣，由此可知，若仅将该行为定性为故意伤害，该罪本身的法定刑期较短，处罚较轻就使得犯罪成本较低，无法对公民起到威慑作用，据此得出的判决结果就难以让人满意，实现罪刑相适应。然而，这个观点没有考虑到“殴打精神病人、残疾人、老年人、孕妇、未成年人"的特殊之处，如果直接以想象竞合从一重重定罪量刑未免有些草率，必须认真考察行为是否造成了恶劣的社会影响，这是个很重要的限制条件。其有力的揭示了，在一般人的伦理道德中殴打弱势群体的行为是有伤风化的。在确定一个行为构成寻衅滋事罪还是故意伤害罪时采取从一重罪处罚的做法把行为的社会危害性充分考虑进去了，即论述者无形中已经对行为“是否造成恶劣社会影响”进行了考量。另外，行为有否造成他人轻伤不影响将其定性为尋衅滋事罪，而是要对此行为进行量刑方面的衡量。不应人为增设“轻伤"这个要件来审视两罪关系。

由上可知，寻衅滋事罪与故意伤害罪之间为有限范围内的补充关系，在司法实践过程中，刑法在评价不同的危害后果的时候主要要在不同的量刑幅度中拿捏，绝对不能让寻衅滋事罪变成可以吸收其他各种罪名的"口袋”，使其变成了口袋罪，大大增加了刑法的打击面，这种做法是严重违反情理和法理的。

【注 释】

[1] 杜启新、安文录：“论寻衅滋事罪的合理定位”，载《政治与法律》2004年第5期。

[2] 刘红艳：“随意殴打型寻衅滋事罪研究”，载《中国刑事法杂志》2014年第1期。

[3] 何庆仁：“寻衅滋事罪研究”，载《中国刑事法杂志》2003年第4期，第55页。

[4] 李洁：《罪与刑的立法规定模式》北京大学出版社，2008版，第25页。

[5] 陈兴良：“寻衅滋事罪的法教义学形象——以起哄闹事为中心展开”载《中国法学》，2015年第3期。

[6] 李勇：“论寻衅滋事罪的性质、特征及相近罪名之界限”载《刑事司法指南》2009年第3期。

[7] 参见丁慧敏："想象竞合的功能及其存在根据"，载《现代法学》2013年第3期，第130页.

[8] 参见车浩"强奸罪与嫖宿幼女罪的关系"，载《法学研究》2010年第2期，第143页.

【参考文献】

[1] 高铭暄、马克昌.《刑法学》（第六版）[M].北京大学出版社、高等教育出版社，2014.

[2] 马克昌.比较刑法原理[M].武汉大学出版社，2003.

[3] 张明楷.《刑法学》第5版，法律出版社版，2016版。

[4] 张明楷.《寻衅滋事罪探究》（上篇）[J].政治与法律，2008（1）.

[5] 张明楷：《寻衅滋事罪探究》（下篇）[J].政治与法律，2008（2）.

[6] 陈兴良：《从数罪论到竞合论——一个学术史的考察》[J].现代法学，2011（3）.

[7] 刘红艳：《随意殴打型寻衅滋事罪研究》[J].中国刑事法杂志，2014（1）.

作者简介：冯冰茹（1995-），女，汉族，山东省聊城市冠县，上海市华东政法大学在读研究生，研究方向：刑法学