新精神活性物质蔓延态势下毒品犯罪主观明知的认定困难与对策

胡 江 隋译锋

(西南政法大学，重庆 401120)

对于毒品犯罪，我国始终坚持从严打击，久久为功。认定毒品犯罪，主观明知是必备要素，对其的准确界定，不仅是毒品犯罪理论构建的需要，也是尊重人权的刑罚基础理念的要求。(1)高巍.贩卖毒品罪研究[M].北京:中国人民公安大学出版社.2007.行为人在行为时的心理状态是判断其是否构成犯罪的关键要素，依据行为人对行为对象的认识或者存在可能认识的情况，可以推断出其对行为结果的态度，进而成为其是否需要承担法律责任的重要依据。如果不能证明其主观明知，为兼顾实体正义与程序正义，按照疑罪从无的刑事诉讼法原则，则不能认定其构成犯罪，无法实现惩罚犯罪的目的。所以，我国惩治毒品犯罪的司法实务必须采取有效措施，积极应对更加严峻的挑战。

一、新精神活性物质蔓延的态势考察

毒品是人类的公敌，毒品问题已经成为现代社会的痼疾之一。近年来伴随着国际毒潮的兴起，新精神活性物质蔓延抬头的趋势愈发强烈。

(一)数量巨大，更迭迅速

2001年我国首次将氯胺酮作为新精神活性物质进行列管，截至2017年国内已经累计发现新精神活性物质230余种(2)《2017年中国毒品形势报告》.，2018年8月，将4-氯乙卡西酮等32种物质列入非药用类麻醉品和精神药品管制品种增补目录。短短17年间共计列管新精神活性物质138种，列管芬太尼23种。(3)张勇安主编.国际禁毒蓝皮书[M].北京:社会科学文献出版社,2019.2019年5月1日起将对芬太尼类物质进行整体列管。

目前，已有110个国家和地区累计发现了共9大类800余种新精神活性物质。当前正以年均20%以上的速率增长，呈爆炸式的增长势头。(4)刘志民.绝大多数新精神活性物质都应列入联合国禁毒公约[DB/OL].(2018-06-11)[2020-05-01].http://www.nncc626.com/2018-06/11/c_129891905.htm.从2009年到2012年，全球共发现的新精神活性物质从166种飙升到251种，短短3年增幅达到51%；2014年至2015年，从 388种陡增至602种，1年内增幅高达55%，(5)《2016年世界毒品报告》，《2017年世界毒品报告》.种类更新迅速、数量急剧增加，蔓延势头远远超过第一代和第二代毒品。

(二)形式多样，难以辨别

近年来，新精神活性物质多以伪装形式(如：“咔哇潮饮”、“彩虹烟”、“咖啡包”、“小树枝”等)活跃在毒品市场上。与传统毒品相比，因外在形式的时常翻新，新精神活性物质具有“天然”的时尚性、伪装性和迷惑性。青少年群体由于了解不深，存在认识误区，误以为危害不大，成瘾性不高，因此，在尝到了一时的快感后，无法克制自己，深陷其中。(6)任惠华.毒品犯罪打管防控若干重大问题研究[M].北京:群众出版社,2018.调查发现，不法分子利用其易溶、无色等物理特性伪装成为生活中常见“食品”，披着合法外衣公开出售，达到牟利且逃避监管的双重目的。例如卡西酮类物质常被冠以“浴盐”等名称进行兜售。再如重庆市查获的 “果冻”，其主要成分是芬纳西泮，属于国家列管对象。但不论是外部包装还是内部形态，看上去都与普通果冻无异，很难区别辨认。

(三)第一代和第二代毒品的替代品

新精神活性物质的“新”并非意味着“新近发明”，而是指“最近(或者以新的方式)被滥用”，它们中的大多数在很多年前就已经被制造出来。(7)European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addition(EMCDDA).EMCDDA-Europol 2011 Annual Report on the Implementation of Council Decision 2005/387/JHA [R].Luxembourg: Publications office of the European Union,2012.我国当前仍是以打击海洛因、冰毒等第一代和第二代毒品为主，并没有将新精神活性物质作为主要打击对象。然而近几年开展的多项禁毒、扫毒活动，深挖制贩毒窝点，保持高压态势严打毒品犯罪，导致毒品市场上的供需不平衡，冰毒等毒品价格飙升，超出吸毒者的承受能力，促使其转向价格相对低廉的毒品替代物以缓解毒瘾。新精神活性物质的市场价格低廉，致瘾性更强，恰好满足其需求。

二、新精神活性物质蔓延态势下毒品犯罪主观明知认定的困难

在毒品犯罪链条中，客观证据搜集困难，犯罪过程中的主观状态作为客观行为内在驱动因素，很难被发现，对其主观方面的认定存在困难。

(一)行为人主观认识不足

1.行为人对新精神活性物质认识不足。新精神活性物质较海洛因、冰毒等常见毒品的外观迷惑性更强，常以 “食品”的形式潜伏在人们身边，一般人甚至相关领域的专业人士在不借助科技手段的情况下难以准确辨认。行为人在不知情的情况下很难明确认识到其行为对象是新精神活性物质，更不会认识到行为对象是具体的哪一种物质，具有何种性质。由于行为人对新精神活性物质认识不足，很难达到主观明知的认知程度，在主观上也没有犯罪的故意，不能认定其构成犯罪。

2.行为人对行为的社会危害性认识不足。通常观念下，行为人只会站在利己角度考虑行为结果，极少考虑到行为的社会危害性。新精神活性物质刚刚兴起，其危害性并不广为人知，行为人在进行相关活动的过程中对行为结果估计不足，更不会认识到其行为具有相当的社会危害性。社会危害性认识的缺乏或不足，不能证明行为人具有积极追求或者放任危害结果发生的主观恶性，即不具有主观故意。由此，主观明知的认定陷入僵局。

(二)法律规范的滞后性与不明确

1.法律规范存在滞后性。我国《刑法》总则第14条明确规定了犯罪故意的认定标准，并适用于各分则条文，具有普适性。当前现行有效的相关司法解释是2016年4月6日出台的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件使用法律若干问题的解释》(法释[2016]8号)，在第1条中规定“持有3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺(MDMA)等苯丙胺类毒品一百克以上、芬太尼一百二十五克以上、甲卡西酮二百克以上”的行为认定为《刑法》第348条规定的“其他毒品数量大”。明确表示对新精神活性物质进行法律层面的列管治理，但是，该司法解释并未对新精神活性物质犯罪的主观认定及其法律适用问题做出积极响应和明确规定。由此易见，我国在具有较高司法效力的《刑法》及其司法解释层面，存在对新精神活性物质犯罪行为主观认定的规定空白的情况，存在一定的滞后性。司法实践中，对于新精神活性物质犯罪行为的主观认定、法律适用等方面仅能参照国家对传统毒品的主观认定方法，照搬原有模式，并不具有针对性，导致司法实践对于行为人主观故意的认定困难。

在相关司法文件中，2008年12月1日最高人民法院发布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“大连会议纪要”)和2012年最高检、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准(三)》(公通字[2012]26号)均对毒品犯罪的主观明知的认定问题做出规定，指导毒品犯罪案件的审判工作，而且后者在前者的基础上，进一步贯彻慎用推定的原则，细化明确了五种例外情形。“大连会议纪要”是最高人民法院印发的法院系统内部司法文件，是最高人民法院对于地方各级法院的司法审判工作进行指导的一种体现，(8)胡江,于浩洋.毒品代购行为刑法认定的实践困难与规范完善[J].西北民族大学学报,2019(2).并不具有普适意义，对外缺乏法律约束力；“立案追诉标准(三)”是国家对于毒品犯罪主观明知认定的进一步详细具体规定，是最高检、公安部指导各级检察机关进行审查批捕、审查起诉以及各级公安机关进行立案侦查工作的重要司法文件。但是无论哪份司法文件都没有涉及到新精神活性物质，所以相关规定对于新精神活性物质类毒品犯罪并不完全适用。

2.法律规范对于推断标准尚不清晰。相关法律规范均以列举的方式规定适用推定的情况，但文字表述仍旧笼统、概括，难以有效地指导司法实务工作。以“大连会议纪要”第十条第5项规定为例，纪要中只规定“不同寻常的高额、不等值报酬”可以作为推定行为人主观明知的依据，但是高额的标准并不明确，怎样的情况下才符合“等值”的条件也没有规定，而且对于新精神活性物质而言，其市价和盈利状况尚未被司法机关充分掌握，缺乏明确的认定标准，司法者往往不敢轻易进行主观推定，在一定程度上使传统的推定方法难见成效。

(三)证明明知更加困难

认识层面来看，行为人必须对犯罪对象有所认识，否则不构成犯罪，即行为人不知道行为的对象是某种毒品犯罪的对象，则不构成毒品犯罪。(9)赵秉志,于志刚.毒品犯罪[M].北京:人民公安大学出版社,2003.在传统毒品犯罪中，通过交易价格、包装、外形等因素并结合行为人智力、阅历以及被抓获时的反应等证据，能够推定出行为人对于所持有或者运输的物质是否是毒品具有盖然性的认识。然而，新精神活性物质的出现使传统的推定方式难见成效：行为人利用其外观迷惑性强的特点，辩称持有的只是普通的食品或生活用品，并不知晓其是国家列管的新精神活性物质，规避认识可能性，钻法律的空子。由此也无法追究行为人的刑事责任，更无法实现打击毒品犯罪的目的。

意志层面而言，行为人持有积极地追求或者放任的心理，一般需要侦查、审判机关通过现有搜集到的客观证据来推定。但是客观行为受到实践因素的影响，往往会和主观相分离甚至相背离。同样的行为可能反映出行为人不同的行为时心态，而不同的心态可能直接影响行为的法律效果。(10)张洪成.毒品犯罪问题争议研究[M].北京:法律出版社,2011.新精神活性物质的制造比较简单，技术要求水平不高，只要具有大学二年级有机化学基本知识或受过初级药剂师专业培训，即可制造出新精神活性物质。(11)游彦,邓毅,赵敏.第三代毒品——新精神活性物质 (NPS) 发展趋势评估、管制瓶颈与应对策略[J].四川警察学院学报,2017(01).而且，制造时间的不确定，可能会出现行为人制造出新精神活性物质的时间与国家的列管时间存在时间差，行为人可以利用这一点，在被查获时辩称在国家列管之前制造出来，并不知道国家会将其列管，意志层面并不希望或放任危害结果的发生。受到法无溯及既往，保证国民免受不可预测的刑法惩罚(12)张明楷.刑法学上[M].北京:法律出版社，2016.的要求，不能认定行为人存在制造的主观故意，也不能据此追究行为人的刑事责任。

(四)客观证据搜集难度更大

一般犯罪活动，都会涉及到个人或者单位的法益受到侵害，都会产生客观证据，具有明确的指向性和确定性，而毒品犯罪一般没有现实的危害结果，所以缺乏充分的客观证据证明其主观明知。其次，毒品的形状和物质属性又超出一般人的接触范围和认识能力，(13)高巍.贩卖毒品罪研究[M].北京:中国人民公安大学出版社.2007.特别是日趋泛滥的新精神活性物质，其外观迷惑性较之前两代毒品更强，一般人更是无法对其准确辨识，一个普通人根本无法区分“小树枝”伪装成的香烟和普通香烟，更无法准确识别两人是在进行毒品交易，还是普通的吸烟行为，进一步加大了证明其主观明知的困难。

在司法实务中，新精神活性物质系列犯罪和传统的毒品犯罪相同，基本都是没有受害人的犯罪，通常情况下难以通过被害人陈述等证据证明其主观明知；同时，这类犯罪隐蔽性极强，仅发生在买方和卖方之间，不会有第三人参与，交易双方越来越狡猾，国内通常通过暗语讨论毒品交易，微信视频电话、语音电话进行交流交易、把关键信息发出后又撤回；甚至最近流行“打卡埋雷”式的毒品交易方式，交易双方互不认识、也不知道对方的信息，只是通过移动终端进行告知毒品藏匿地点和毒赃收取。国际上，“暗网”已经成为新的毒品贩运与交易的重要平台，与传统犯罪不同，行为人利用“暗网”在网络空间内隐藏身份，使用虚拟货币，进行跨国、跨地区犯罪活动。他们不需要与犯罪现场亲密接触，甚至从未到过毒品生产国，用最小的行为和风险进行犯罪。(14)张勇安主编. 国际禁毒研究报告(2019)[M]. 北京:社会科学文献出版社,2019.新精神活性物质也正是利用了毒品市场上已经形成的“暗网”渠道销售到世界各地。美国参议院听证会报告也注意到，“暗网”已经成为新精神活性物质进行产供销用一条龙服务的主战场。(15)U.S. Senate Permanent Subcommittee on Investigations. Combatting the Opioid Crisis：Exploiting Vulnerabilities in International Mail [R]. 2018(1).利用网络组织犯罪身份难以确定，毒赃难被认定，鲜有证据可寻。

侦查机关、检察机关很难找到相关证据，形成完整的证据链。即便犯罪嫌疑人在公安机关承认犯罪事实的情况下，但是在起诉、审判阶段翻供、毁供，在被告人的供述无法被有效印证的情况下，被告人供述无法作为定案的依据，更加难以证明其存在主观上的明知。

三、新精神活性物质蔓延态势下毒品犯罪主观明知认定的对策

2007年两高一部印发《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》、2008年“大连会议纪要”、2012年最高检和公安部联合发布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》中都明确规定了对于被告人主观明知的推定适用。依据被告人实施犯罪行为的地点、过程、方式、被查获时的情形，根据被告人年龄阅历、智力等情况，进行综合分析判断，证明行为人主观具有认识的可能性。但是，来势迅猛、创意迭出的新精神活性物质对主观认定提出了新的挑战，必须加以完善才能更好地应对挑战。

(一)正确把握案件性质

1.行为人明知而为。行为人明知是国家列管的新精神活性物质仍贩卖、运输、使用的，其主观上对于行为对象有明确的认识，具有贩卖、运输毒品的故意，客观上实施了侵犯国家对毒品的管理制度和公民的健康权利的行为，认识到自己行为所造成的危害结果并积极追求或放任，应当严格按照《刑法典》第347条-355条的规定进行定罪量刑。

2.行为人认识不足而为。其一，行为人不知是国家禁止的新精神活性物质而持有、运输的，即确有证据证明行为人没有毒品犯罪的主观故意，对行为对象不知，不具有违法性认识与社会危害性认识的可能性。显然，其成为毒贩进行犯罪的“工具”，和毒贩亦没有犯罪意思联络，不构成刑法层面的共犯、帮助犯，故不应对其追究刑事责任。

其二，行为人不具有社会危害性认识的情况下，行为人实施了制造、贩卖的犯罪行为，仍应按照法律规定进行定罪处罚。虽然社会危害性的认识在一定程度上反映了行为人的主观明知程度和主观恶性大小，但这种认识应在量刑时予以考虑，不应成为定罪的依据。通常情况下，行为人是处于自我利益的考虑的事实行为，并不会考虑到社会危害性，如果不具有社会危害性认识则不构成犯罪，那么会加大控诉方的证明责任，不利于打击犯罪。

其三，行为人认识错误的情况下，按照保护人民、惩罚犯罪的立法目的进行判断。行为人误认为是毒品，而对实际上未被列管的新精神活性物质进行制造、销售的，即行为人存在主观上的故意，具有违法性认识，此时符合假想犯罪，不符合毒品犯罪的构罪条件，如果按照罪刑法定的原则，判其无罪，客观上放纵侵害公民健康的行为的发生，与刑法的立法目的相违背。从根本上讲，新精神活性物质是“纯药物或制剂形式的滥用物质”。(16)UNODC .World Drug Report 2014[R]. United Nation,2014.它们中的大多数在很多年前就已经被制造出来，(17)European Monitoring Centre for Drugs and Drug Addition(EMCDDA).EMCDDA-Europol 2011 Annual Report on the Implementation of Council Decision 2005/387/JHA [R].Luxembourg: Publications office of the European Union,2012.是具有麻醉性和致瘾性的药物。换言之，新精神活性物质在本质上是被滥用的“药品”，只是因为在国家立法层面尚未对其进行管制，并不能因此否认其行为会对公民法益造成侵害的潜在可能性，所以此种行为并不能简单地等同于行为人不知是毒品而当然不构成犯罪的通常情况，而应当严格按照客观证据，对于制造行为可以认定 “生产药品”的行为，该“药品”不符合《药品管理法》的规定，故为假药，应追究其生产、销售假药的刑事责任；对利用新精神活性物质易溶、无色等物理特性将其添加到棒棒糖、果冻、巧克力、烟卷、凉茶(18)游彦,邓毅,赵敏.第三代毒品——新精神活性物质 (NPS) 发展趋势评估、管制瓶颈与应对策略[J].四川警察学院学报,2017(01).等常见物品中而销售的行为，应当认定为向生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，符合生产、销售有毒、有害食品的犯罪构成要件，应按此罪追究其刑事责任；从当前的立法态度和对新精神活性物质列管趋势来看，我国对于新精神活性物质是严格管控，至少是限制买卖，故对于直接贩卖的行为，可以认定为“未经许可经营其他限制买卖的物品”，满足非法经营罪的入罪条件，以此追究其刑事责任。

(二)完善举证证明制度

针对我国《刑法》和相关司法解释对于认定主观明知的规定的空白，可以考虑借鉴域外经验，出台相应的司法解释，完善相关规定，为我国打击新精神活性物质犯罪提供法律上的支持。例如借鉴英国控辩双方负有同等的举证责任的制度设计。赋予行为人一定的证明责任，其在接受警方讯问时，如果没有提供其赖以进行辩护的任何事实，法庭即“可以从被告人没有提供上述事实中做出适当的推论”。(19)中国政法大学刑事研究中心编译.英国刑事诉讼法选编[M].北京:中国政法大学出版社,2001.警察在犯罪嫌疑人的身边或住处查获可疑物品后，根据这些事实基础，控方有权要求犯罪嫌疑人对此作出解释，在当事人不愿或不能作出合理解释的情况下，即可推定其对持有物品的性质具有概括的认识。(20)崔敏.查处毒品犯罪中的疑难问题与解决问题的思路[J].中国人民公安大学学报,2004(6).毒品犯罪中，行为人对其主观是否明知是最清楚的，证明行为人的主观明知，由行为人来证明是最简便、最容易的。而且在《刑法典》395条巨额财产来源不明罪中也能看到行为人承担举证责任的立法影子，在认定主观明知方面倾向适当分配证明责任的方法是有现实实践要求和法律先例可循的，建立此种制度对打击毒品犯罪提供有力支持。

(三)主观需达到概括性认识

对于行为对象的明知程度不能阻却刑事责任的追究。面对新精神活性物质极强的外观迷惑性以及毒品犯罪手段的隐蔽性等特征，过分苛责证明一个普通人对行为对象具有明确的认识并不可取，客观上增加了证明难度，与司法实务相脱节，人为地制造法律漏洞，增加打击毒品犯罪的难度。故可以在证明明知的程度上要求行为人在行为时认识到行为对象非同寻常，达到了概括性认识的程度即可，对于具体是不是新精神活性物质，是哪种物质不再要求。

概括性认识是行为人对具体犯罪对象的“不确定”认识，而“明知”是行为人对于犯罪结果的可预见性，不能因行为人对毒品的认识处于不确定状态，便否认行为人对危害结果的明知。只要行为人对于犯罪对象达到概括性认识的程度并为之，就可以认为行为人希望或者放任危害结果的发生。所以，行为人对行为对象的概括性认识表明行为人“明知故犯”的主观意志，是行为人负担刑事责任的主观根据，并不违反罪刑法定原则。其次，新精神活性物质虽然具有极强的外观迷惑性，但是其外在形态具有普遍性，是容易买到的外形相同的物品。以运输毒品罪为例，行为人在帮人运输之前，根据运输发生地、对象、价格及方式等因素，通过一般人的分析判断，至少会产生疑惑，可以推断出运输物品可能是国家违禁品，此时行为人的主观对运输物具有概括性认识，对于运输行为具有期待可能性，对于危害结果当然具有有责性。

(四)完善客观证据的搜集

行为人行为时的内在心理活动，只有行为人内心最清楚，其他人只能通过客观证据来推测行为人的主观心理状态。因此，在认定行为人主观明知时，客观证据尤为重要，必须形成完整的证据链，保证证据的真实性、合法性、关联性。新精神活性物质的犯罪与传统毒品犯罪在证据搜集方面并无二致，故其完善对策也具有普适性。

1.注重同案犯供述。新精神活性物质类犯罪是典型的上下家交易作案，受制于犯罪行为的隐蔽性、客观证据难以搜集等客观问题，同案犯的供述成为认定行为人是否具有主观明知的重要依据。即使行为人辩称不明知，但是利用其上下游交易特点，通过上家和下家的供述相互印证，辅之以行为人持有物的来源、使用，上下家以及双方以往的往来次数、内容、交易货物(如针管、吸管、尿检板等)情况等方面证据，证明其主观明知的心理状态，司法机关由此可以认定行为人的主观明知。

2.诱惑侦查的合理使用。在司法实践，特别是毒品犯罪中经常使用诱惑侦查的方法，但是目前我国对于诱惑侦查没有明确的立法加以规制，缺乏明确的立法标准，获得证据的合法性就有待进一步证实，这就要求侦查机关在进行诱惑侦查明确其主观明知的过程中，严格把握使用限度，避免证据因非法被排除。侦查机关在进行侦查活动时，要掌握好诱使行为的程度，始终把引诱控制在消极的范围内，其所采用的手段要给行为人充分的自由、理性的选择空间，行为人自发地产生犯意，不能积极地诱使、提醒行为人，否则行为人在本无犯意的情况下，产生了原本不具有的意图，使得诱使行为成为认定主观明知的阻却因素。犯意若超过了一般人可以抗拒的程度，同时诱使人的意志压制和支配了被诱使人的意志，那么就不能认为行为人仍然存在犯罪的故意，而变成了单纯的工具。(21)高巍.贩卖毒品罪研究[M].北京:中国人民公安大学出版社.2007.此时的诱惑侦查手段便是超出了限度，即便获得了相关证据，也系非法证据。

总之，对于主观明知的认定，应建立在客观、真实、全面的事实基础上，兼顾保障人权，坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的裁判原则，合理运用经验法则，利用同案犯的供述、举证证明责任的合理分配、正确认定案件性质等方法。切实保障被告人拥有抗辩、反驳的权利，允许被告人提出质疑，以错误、不知情作为抗辩理由。同时，坚持排除性规则：若推定结论存在合理怀疑、推定所依据的事实基础发生动摇，或者推定的基本规则不符合经验法则，都应当排除推定结论的成立。

结语

新精神活性物质作为新兴的毒品种类蔓延在毒品市场上，更迭速度快、种类繁多、迷惑性强等特点使我国司法实务主观认定的推定方法难见成效，陷入认定困境。进一步完善主观推定的方法，明晰案件性质，规范客观证据搜集，更加准确地认定主观明知，充分应对新精神活性物质类毒品犯罪带来的挑战，铲除新精神活性物质生存的土壤，还人民一片净土，坚决打赢新时代禁毒人民战争。