论代孕亲子关系的法律行为认定标准*
——事实行为抑或法律行为的鉴别抉择

张融

随着人工辅助生殖技术的不断发展，现行亲子关系的法律规则遭遇前所未有的挑战。亲子关系认定作为亲子法的起点，其首次认定①将影响父母子女权利义务的制度安排。代孕作为人工辅助生殖技术的一种类别，与自然生育不同，其存在的类型具有多样性。②虽然在医疗行为中代孕被禁止，但是代孕子女的行为并不因此而被禁绝，地下代孕市场的畸形繁荣已成为不可否认的事实。由于代孕生育的背景不同，原有亲子关系认定规则显然难以适应代孕生育中的亲子变化；而如何对此进行完善，则成为亲子法律体系建构中不可逾越的问题。

一、亲子关系认定的目的性分析

亲子关系的认定起源于罗马法，其最初目的在于保障男性家长对子女的绝对权利，体现了男权家族本位的思想。依据罗马亲子关系认定习惯，“子女出生时，抱送父前，置其足下，如父俯视之，遂表示其接受之意；如不愿接受，则推移之”[1]。可见，亲子关系认定首先考虑的是男性的利益。无独有偶，在我国封建社会的亲子关系认定中，亦体现着男权家族本位的思想，如唐律以来的封建社会亲子关系法均以孝道为本，并将“父为子纲”奉为天经地义。[2]

随着社会的不断发展，男权视野下的等级秩序被资本主义的平等观念所瓦解；与此同时，为儿童争取权利的运动逐渐产生并蓬勃发展，1924年由国际联盟通过的《日内瓦儿童权利宣言》首次明确提出儿童最大利益原则。③此后，联合国大会先后通过《儿童权利宣言》《儿童权利公约》等保护儿童利益的国际性文件，进一步提高了儿童的法律地位。可以说，以儿童最大利益作为立法制定的首要考量正成为法律发展的趋势，这种趋势直接影响亲子关系的认定。在世界诸多国家及地区中，亲子关系认定无不以儿童最大利益为原则。④我国于1992年加入《儿童权利公约》，这意味着我国在制定关涉儿童利益的立法时，须以儿童最大利益为首要考量。⑤当前，我国法律虽未有明确规定亲子关系认定规则，但是在司法实践中，保护儿童利益成为了亲子关系认定的基本原则。⑥

二、传统亲子关系的事实行为认定标准

“儿童最大利益”是一个抽象的概念，对于何种行为有助于儿童利益的最大实现，事实上各国立法并没有统一的认定标准，这使得法官被赋予极大的自由裁量权。

在我国传统文化中，生育行为中的“生”和“育”不可分离。一般认为，“生育”是有关求偶、结婚、生殖、抚育等一系列行为的总称。[3]通过分娩出生的子女，一般被认为与分娩母及其夫具有血缘关系，因而是该子女的生父母，需承担起抚育子女的责任。之所以如此安排，是因为在传统伦理中血缘关系的存在使生父母被视为最适合抚养教育子女的人。[4]可以说，血缘使“生”和“育”得以连为一体，以血缘关系为基石而构筑的生育制度可以确保儿童利益的最大实现。正是基于此，在我国现有语境中，血缘被视为亲子关系认定的首要标准。

传统亲子关系的确认始于子女出生。在自然生育中，分娩几近意味着母与所生子女具备血缘关系，因而在亲子关系认定中，分娩也被视为重要标准，其可与血缘标准等同使用，这也是罗马法“分娩为母”原理的体现。虽然不能肯定分娩母之夫是否与子女具备血缘关系，但为确保儿童利益的最大实现，一般认为分娩母之夫即为子女的生父。以血缘或分娩而确定的亲子关系与行为人的意志无关，⑦有关意思表示的法律规则在此并无适用余地，即便分娩者未满十八岁，其也因分娩事实及具备血缘关系而首先被视为子女之母。⑧因此可以说，传统亲子关系的认定标准为事实行为。

不可否认，在自然生育中，以事实行为作为亲子关系的认定标准对于身份关系的安定具有重要意义，其使父母身份的确定具有唯一性，有效避免了子女出生后陷入无人抚养的境地。然而随着人工辅助生殖技术的成熟，性不再是生育的一个必经阶段，在此情境下，孕母所孕胎儿可能与其并没有血缘关系，这无疑对传统认定标准产生冲击，具体表现为:其一，割裂了分娩与血缘关系的一体性，使生父母身份的确定不再具有唯一性；其二，儿童最大利益原则的抽象性以及事实行为下亲子关系认定主体的多元性，容易使法官在确定生父母身份时产生司法适用的分歧。代孕作为人工辅助生殖技术的一种类别，其与其他人工辅助生殖技术相比更为复杂，分娩者不仅可能与所孕胎儿没有血缘关系，而且在主观上也没有成为母亲的意愿。在代孕的情境中，原有的事实行为认定标准凸显其局限性，无助于亲子关系认定目的的实现。

三、代孕生育下事实行为认定标准的主要局限

代孕生育与自然生育所不同的是，其卵子和子宫可能并非来源于同一主体，因而事实行为标准并不能当然地确定生母的身份，由此导致生父的身份也难以确定。

（一）身份关系的安定难以确保

在代孕生育中，其精、卵、子宫可能来源于不同主体，这直接造成多方父母的出现，即血缘父母、分娩父母、意愿父母。即便依据事实行为，把意愿父母排除于外，也难以避免多方父母同时存在的局面，这使亲子的身份关系处于不稳定状态，无助于儿童的健康成长。针对此种困境，有学者提出，可仍以现有的事实行为认定标准来解决多方父母存在的困局:首先，以分娩作为认定亲子关系的依据，代孕女性由此而成为生母；其次，可再以血缘关系为依据，在生母同意的前提下，通过收养程序，确定具有血缘关系的一方及其配偶为代孕子女的父母，由此可使儿童的利益得以最大保护。[5]

此种方法系在事实行为认定标准的框架下提出，诚然可以在某种程度解决代孕子女的身份确认问题，但其忽视了代孕类型的多样化，决定了不可能满足其所预设的情境，孕子可能与委托方并不存在着血缘关系，以血缘为依据的收养方法将会导致以下诸多问题:

其一，虽然同为父母子女关系，但是养父母子女关系与法定的父母子女关系相比具有不确定性和不稳定性，这种方式容易诱发当事人事后的机会主义行为。[6]

其二，该方法虽然立足于事实行为，但是代孕客观属性所造成的分娩与血缘的分离，致使亲子关系在事实上仍处于不稳定状态。如在妊娠型代孕中，代孕女性A与孕子B不具有血缘关系，而精子提供者（委托夫）C和卵子提供者（委托妻）D与B具有血缘关系，如果按照此种方法，A将首先被视为B的母亲，A之夫则被视为B之父，倘若此时A不同意将B交予C与D抚养，那么C与D因无请求权基础而难以获得B的亲权。令人不解的是，A与其夫和B均不具有血缘关系，B何以被首先认定为A之子？该方法显然从根本上忽视了血缘关系在亲子关系认定中的价值，人为改变了事实行为标准中分娩与血缘一体的平等地位。

其三，对于捐胚型代孕而言，由于委托夫妻与孕子均不具有血缘关系，在此方法下，委托夫妻将难以通过收养程序而获得孕子亲权。令人疑惑的是，与孕子有血缘关系的不同精卵捐赠者在均有抚养子女意愿的情境下，如何以血缘关系为标准来确认养父母子女关系？该方法显然并没有给出一个明确的答案。

由此可见，亲子身份关系的不安定将使父母子女关系处于不稳定状态，抚养多年的子女将可能因认定标准的不同而被转与他人抚养，这对于儿童的健康成长十分不利，无疑背离了亲子关系认定的目的。

（二）代孕女性的利益难以维护

由于分娩系事实行为之一种，因此有学者提出，以分娩事实作为认定标准，即可解决代孕中分娩与血缘分离所造成的分歧，其依据是，怀孕、生产对妇女而言是一个漫长的充满煎熬和风险的过程，尤其是十月怀胎和分娩的痛苦都加深了代孕者和胎儿之间的骨肉之情，因而代孕女性应依分娩而被认定为孕子的母亲。[7]此种观点立足于代孕女性在孕育过程中的付出与感情增进，虽然有其合理之处，但是忽视了一个根本事实，即代孕女性是否有成为母亲的意愿？

事实上，虽然部分人会因孕育而对子女产生感情，但对于大多数代孕女性而言，让其就此成为所代孕之子女的母亲，既没有充足的心理准备，也没有充分的经济和社会家庭上的准备，[8]此时通过分娩事实而强求代孕女性成为母亲，不仅可能使处于劣势地位的代孕女性更加不利，而且在非自愿的情形下能否确保孕子的健康成长也多存疑义。在代孕生育中，委托夫妻并非没有付出，以分娩事实来否认其成为生父母的可能性，不仅使其代孕的目的落空，而且也会违背代孕女性的意愿。很大程度上，代孕女性不过是希冀通过代孕改善生活而已，其并无成为母亲的意愿。虽然当前国内并无研究数据表明，代孕女性在孕育过程中必然与胎儿产生情感上的联系，但国外有心理研究表明，代孕女性在孕育过程中多会主动自我客体化，以此避免与所孕胎儿产生情感。⑨

即便是在现有的立法语境下，通过收养程序来转移亲权，也难以从根本上解决问题。依据我国《收养法》第五条的规定，送养人包括了孤儿的监护人、社会福利机构和有特殊困难无力抚养子女的生父母。分娩事实下的亲子关系认定，不可能使孕子成为孤儿，而“特殊困难”的认定成为代孕女性能否转让亲权的关键。事实上，由于“特殊困难”的认定具有抽象性和限定性，在司法实践中一般不轻易适用此条款，⑩在此语境下，代孕子女无疑会成为代孕女性的负担。

即便是代孕女性依据此条文将亲权转让与委托夫妻，因分娩事实而产生的局限仍难以消弭:其一，若严格依据《收养法》的立法精神，代孕女性将不具有向委托夫妻要求经济补偿的请求权基础，这将使原本处于弱势地位的代孕女性“雪上加霜”。其二，若依照代孕协议，代孕女性固然可获得一定的经济补偿，但是在此情境下，其是否涉嫌买卖婴儿不得不让人生疑，这可能违反《收养法》第二十条“严禁买卖儿童或者借收养名义买卖儿童”的规定。

可见，在代孕生育中，分娩事实的亲子关系认定标准将难以产生共赢局面，无论是代孕女性，抑或是委托夫妻，均难以依据意愿安排孕子的亲权。由于代孕双方当事人的意愿与抚养条件不同，这无疑在加重代孕女性负担的同时将儿童推向一个更不利于其健康成长的环境，此将与亲子关系确立的初衷相违背。

（三）亲子关系确认令成本与风险徒增

由于血缘是事实行为之一种，因此有学者提出，可以血缘关系作为亲子关系认定的标准，其合理性在于，血缘纽带有利于维系父母对子女的爱，从而能让孩子更健康的成长。[9]但该观点所忽视的，是代孕生育与自然生育不同，通过其所生子女与孕母并不一定存在血缘关系，倘若严格依据血缘对亲子关系进行认定，那么亲子鉴定必然是认定程序中不可或缺的环节。众所周知，亲子鉴定在市场中价格不菲，[11]这直接导致亲子关系认定的成本增加。

除此之外，以血缘为依据的认定标准还面临诸多风险，具体表现为:其一，在捐胚型代孕中，由于精卵捐赠者的匿名性，因而通过血缘来确定父母身份不具有现实性，其可能导致孕子陷入无人抚养的境地。其二，即便在代孕中可以确定精卵捐赠者的身份，也难以从根本上解决问题。事实上，精卵捐赠者并没有成为孕子父母的意愿，以血缘关系而强令其成为孕子父母将可能引起人工生殖辅助技术运用的“多米诺效应”，其不仅可能使供精人工授精等运用已久的辅助生殖技术的正当性受到质疑，而且第三人也可能因此而怯于捐赠精卵，间接上阻碍了人工辅助生殖技术的发展。其三，精卵来源的不同将可能导致生父母分属于不同家庭，这不仅妨碍孩子的健康成长，而且对于精卵捐赠者也不公平。[10]

可见，以血缘作为亲子关系认定的标准，并不能从根本上解决问题，其不仅违背精卵提供者的意愿，而且也使亲子身份认定处于不稳定的状态，造成儿童在认知父母上的困难。同时，血缘父母分属于不同家庭的局面，也无助于儿童的健康成长。

四、代孕亲子关系的认定标准——法律行为路径探析

（一）“法律行为理论”的提出

在代孕生育中，事实行为亲子认定标准忽略了代孕协议的作用。事实上，委托夫妻与代孕女性签订的代孕协议才是子女能得以来到这个世界的根本原因，协议的目的是要为了一位妇女的利益而引导另一位妇女成为母亲。[11]传统认定标准过于强调事实行为的作用，忽视了双方当事人的真实意愿表达，造成认定结果背离亲子关系认定的初衷，而其根源于对自然生育与代孕生育差异的忽视。代孕生育中存在多方当事人，单纯以事实行为作为亲子认定标准，可能会造成认定结果的分歧。只有通过意愿表达所达成协议的良性引导，才可以统一认定结果，确保亲子身份关系的安定。意愿表达的过程实质上是“法律行为理论”在亲子关系认定中的体现，将该理论引入代孕的亲子关系认定中，或许不失为保护儿童利益的最佳路径。

“法律行为理论”系18世纪潘德克顿法学的成就，其所强调的是，当事人的意思表示是获得相应法律效果的关键。[12]其与事实行为的区别在于，法律效果的产生是否与意愿表达相关。早在罗马法以前，法律行为制度即在两河流域埃什嫩那王国的《俾拉拉马法典》及此后拉尔萨王国的《苏美尔法典》中有间接规定，其带有强烈的身份色彩以及形式化特征。[13]此种初原特征系现代“法律行为理论”的根基，因此，“法律行为理论”并不会在身份法领域中产生不适，这诚如王泽鉴教授所言:“法律行为适用于一切私法关系，婚姻或家庭亦受其规律。”[14]

（二）法律行为标准的合理性证成

1.法律行为标准的确立具备立法基础。

“法律行为理论”引入身份关系认定中并非本文首次提出，在我国现有的立法体系中，以法律行为作为身份确定的标准已存在于多部立法文件中。如我国《收养法》第十一条规定，收养关系的成立需以收养人和送养人双方自愿为前提。可见，“法律行为理论”在身份法领域中具有可行性。

值得一提的是，对于人工生殖子女的法律地位，最高人民法院曾针对具体案例作出过司法解释，[12]在其中均认为“同意”是在人工生殖中确定父母子女关系的关键。这为我国人工辅助生殖技术下代孕亲子关系认定标准的确立奠定了必要基础，同时也证明了法律行为作为代孕亲子关系认定标准的可行性。

2.法律行为标准的确立符合现行立法要求。

在法律行为的生效要件中，不仅需要行为人意思表示真实自愿，而且还需行为人有行为能力、标的合法以及不违反公序良俗等。[15]在代孕生育中，明确双方当事人具有行为能力且意思表示真实当无疑义，所需解决的问题是，因行为所达成的代孕协议是否合法以及是否符合公序良俗。

依《民法总则》第一百五十三条的规定，合法也即不违反法律、行政法规的强制性规定，而公序良俗则主要包括国家的政治秩序和制度形态、各地善良风俗习惯、自然人人格以及法人、其他组织的声誉等权益的尊重、家庭美德与民族习惯以及其他公序良俗等。[16]

从合法性来看，当前我国法律和行政法规并无禁止代孕之规定，而仅在原卫生部发布的规章中有所涉及，[13]且适用范围仅限于医疗机构和医务人员，在此并不能类推认为此规定属于《民法总则》第一百五十三条所称的强制性规定，[14]否则将可能造成国家权力对私法领域的过度干涉。可见，在代孕生育中，以意思表示为基础的代孕协议符合合法性要件。

对于公序良俗而言，因其在内容上具有抽象性，且与一个国家或地区的道德习惯紧密相关，因而不同国家或地区的公序良俗所具有的内涵不同，即便在同一国家或地区，其也可能随着时间的推移而具有不同的内涵，正如有学者所言，“从宏观层面看，评判观念不过是各种社会力量博弈的结果，社会舆论一旦发生转向，是非曲直的标准亦随之改变”。[17]正是基于此，在司法实践中，代孕协议是否违背公序良俗仍难以达成共识，[15]实际取决于自由裁量权下法官的司法观念。在现行立法并没有关闭承认代孕行为效力的大门的语境下，亲子关系认定何以对此拒绝？

3.法律行为标准的确立符合亲子认定的目的。

当今世界，“更加注意尊重和保护儿童利益”已是现代婚姻家庭法的发展趋势之一。[18]基于此，在司法实践中，儿童最大利益原则成为解决关涉未成年子女利益纠纷的最高标准。儿童最大利益原则要求，就是与儿童有关的一切事务，应把儿童利益放在首位。[19]亲子关系的认定，亦须遵循此要义。

与事实行为标准所不同的是，以意愿为核心的法律行为标准在身份关系认定中具有唯一性和确定性。当事人能否取得亲权，取决于代孕时的约定。在代孕中，意愿强烈的父母其责任意识更强，履行监护义务更加投入，具有主动性，从而能为儿童的健康成长提供良好的环境。[20]法律行为标准无疑是代孕生育中儿童利益保护的最佳路径。试想，愿意在孩子身上投资大量的金钱，难道不已表明，代孕委托父母会比放弃亲权的父母更加关爱孩子？[21]

值得一提的是，这种标准在一些国家的立法中已得到承认，例如在美国制定的《统一人工受孕子女法律地位法》中，正式承认代孕协议的法律效力，明确委托夫妻可以成为代孕所生子女的法律父母。[22]由此可见，以法律行为作为代孕亲子关系认定的标准在实践中并非不具可行性，其可以弥补不足。在人工辅助生殖技术不断发展的时代，此种做法或将成为亲子关系认定中的一种发展趋势，我国立法应尽早对此确认。

五、结语

法律设立的目的在于规范社会的生活，然而，社会生活是一直发展变化的，这就导致了制定的法律条文不可能完全解决社会发展中产生的问题。[23]

代孕作为人工辅助生殖技术的一种类别，现行法律的认定标准难以确认代孕生育中的亲子关系，无助于亲子关系认定的目的实现，因此，必须确立新的认定标准。基于现有的法律体系，法律行为标准的引入不失为科学之举，不仅可以弥补原有标准的不足，而且也应和了世界发展潮流。在未来的立法中，立法者应及时对此确认，将事实行为与法律行为同时作为亲子关系的认定标准，分别调整自然生育与代孕生育中的亲子关系认定，在确保原有体系稳定的基础上最大程度保护儿童利益。

注释

①本文所探讨的亲子关系认定，主要指父母与子女关系的第一次确认。除了特别说明以外，一般不包括收养等二次亲子关系确认。

②一般认为，代孕主要分为三种类型，即妊娠型代孕、捐胚型代孕以及基因型代孕。在妊娠型代孕中，代孕女性与孕子不存在血缘关系，但夫妻一方必须与孕子存在血缘关系。在捐胚型代孕中，孕子与代孕女性、委托夫妻双方均无血缘关系。在基因型代孕中，代孕女性与婴儿存在着血缘关系。

③《日内瓦儿童权利宣言》在其第二、七、八条规定了儿童最大利益原则。

④如《法国民法典》自三百一十一条至四百八十二条，确立了以未成年利益保护为核心的亲子关系规则。又如英国的《儿童抚养法》(Child Support Act)，规定了监护权确认需以儿童最大利益原则为考量。

⑤如我国《婚姻法》第二条规定了儿童利益受特别保护。又如《收养法》第二条规定了收养必须有利于被收养的未成年人的抚养、成长。

⑥如安徽省阜阳市颍东区人民法院在（2013）东民一初字第01151号民事判决书中认为，原被告同居期间所生的子女魏某某，虽然并无亲子鉴定证明被告与其存在血缘关系，但是为了确保儿童利益的最大实现，故确认被告与魏某某存在亲子关系，被告理应负担魏某某的抚养费。

⑦如北京市海淀区人民法院在海民初2013第23318号民事判决书中认为，子女出生即意味着具有血缘关系的父母应承担抚养责任。虽然本案中子女的出生系原告的单方意愿，但被告因与子女具备血缘关系，故而也应承担抚养责任。

⑧如广西壮族自治区横县人民法院2015年审理的“李某甲与何某、刘某抚养纠纷案”中，原告李某甲在产下男婴时即使为限制民事行为能力人，其仍被认定为男婴之母。

⑨如美国一份心理研究显示，代孕女性往往会自觉的自我客体化，从而避免其与孕子产生情感上的联系。这具体表现为代孕女性在代孕过程中往往这样描述自己的代孕行为，也即“我不认为代孕婴儿是我的”及“代孕婴儿不是我的，我仅仅是怀孕和分娩他她”等。可见，代孕行为并不必然在代孕女性和孕子间产生情感上的联系。参见:Van.L.Zyl and VanA.Nierkerk.Interpretations,Perspectives and Intertions in Sur⁃rogate Motherhood[M].Jouenal of Medical Ethics，2000（26）:404-409.

⑩从北大法宝的案例库来看，涉及第五条规定的裁判文书竟无一例案例适用特殊困难条款。

[11]从司法实践中的案例来看，亲子鉴定的价格不菲，一般平均价格为2000元人民币左右。参见(2016)皖15民终956号民事判决书；有些甚至高达6360元。参见(2016)鲁12民终462号民事判决书。

[12]针对人工生殖子女的法律地位，最高人民法院曾出台两部司法解释，即《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》以及《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》，在其中均认为同意是人工授精所生子女身份关系确认的关键。

[13]2001年，原卫生部出台《人类辅助生殖技术管理办法》，第三条禁止医疗机构和医务人员实施代孕技术。

[14]《中华人民共和国人口与计划生育法修正案》在制定时，其草案第五条曾存在禁止代孕条款，但从该法正式通过的版本来看，该条款已被删除。

[15]在代孕协议效力的认定上，各地法院仍存在着极大的分歧。如广西壮族自治区柳州市城中区人民法院2011年在其审理的“姚某与覃某探视权纠纷案”中认为，代孕协议因违背公序良俗而不具有法律效力。而湖南省常德市鼎城区人民法院2010年在其审理的“胡某与柳某监护权纠纷案”中认为，代孕协议是双方当事人真实的意思表示，协议内容并不违反法律的禁止性规定，因此，该协议具有法律效力。