《电子商务法》适用范围刍议

姚志伟 ，沈 燚

（1．广东财经大学法学院，广东广州，510320；2．上海财经大学法学院，上海，200433）

2018年8月27日，第十三届全国人大常委会第五次会议通过了《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》），这标志着《电子商务法》长达近五年的立法历程终于完成。[1]《电子商务法》的立法过程一直争议不断①主要的争议点在《电子商务法》的立法定位、适用范围、自然人作为电子商务经营者的商事登记、电子商务经营者的数据报送义务、电子商务平台经营者的义务和责任等问题。参见张璁：《争议话题，各方怎么说》，《人民日报》2017年1月18日第17版；薛军：《电子商务立法中的几个核心问题》，《上海法治报》2017年2月8日第B06版；张维：《专家热议电商立法与行业公平竞争》，《法制日报》2018年7月21日第6版。，这也许是其经过四审，而非如同通常立法一样三审通过的原因所在。其中，《电子商务法》的适用范围是一个争议的焦点问题，也是立法的一个重要难点：其一，《电子商务法》第2条第3款限定了该法的适用范围，特别规定金融类产品和服务、利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法。该条款主要考虑到这些领域有自身特殊性，是受高度管制地带，不适宜在《电子商务法》中予以规范。[2]但也有观点指出，这些领域虽然是受高度管制地带，但其中存在大量电子商务交易，如果一概排除，对保障消费者权益不利。[3]其二，在电子商务交易日趋便捷的情况下，大量的偶发性交易，例如，个人通过网络处理二手闲置物品的交易是否应纳入《电子商务法》的适用范围？基于此，本文拟对《电子商务法》的适用范围进行探讨，以求教于方家。

一、金融类产品的交易不在《电子商务法》的管辖范围之内

《电子商务法》第2条第3款规定：“法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其规定。金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用本法。” 相比于一般产品和服务，金融类产品和服务具有信息性、专业性、复杂性、高风险性等多种性质。[4]首先，金融类产品和服务具有信息性。相比于一般产品和服务，金融类产品和服务不具有物理化特征，其通常借助法律与合同文本的形式予以实现。其次，金融类产品具有专业性。相比于一般产品和服务，金融类产品和服务的内容包含大量的数据和模型分析，购买者为购买相应的产品和服务，通常需要掌握一定的经济学知识。再次，金融类产品和服务具有复杂性。相比于一般产品和服务，金融类产品和服务的制造与加工工序依赖于人类的主观性，这也是由金融产品的虚拟化所决定的，故金融类产品和服务可以在除法律禁止范围内随意生产，容易产生多元化的结合物，如金融衍生产品。最后，金融类产品和服务具有风险性。相比于一般产品和服务，金融类产品和服务的交易过程关系着整个金融市场的安全，而金融类产品和服务的复杂性与信息性又决定了金融市场交易的大量不确定性，使其容易导致大规模的系统性危机。

因此，基于金融类产品和服务所具有的特殊特征，金融类产品和服务由金融部门法进行调整更为合理。实际上，我国对于互联网金融类产品和服务的法律法规早在《电子商务法》出台前就已经发布。2015年，中国人民银行等10个部门机构出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，对互联网金融产品和服务的监管进行了职责分工。[5]其中，中国人民银行负责互联网支付业务，银监会负责网络借贷业务，证监会负责股权众筹与基金销售业务，保监会与银监会分别负责互联网保险与互联网金融消费业务等。②目前，银监会和保监会在机构改革后进行了合并，所以互联网保险和金融消费业务由合并部门负责。不过，对于电子支付业务，由于其关系到整个电子商务市场能否运行的基础与安全，所以《电子商务法》将电子支付关系纳入到适用范围之内。③参见《电子商务法》第53-57条。实际上，这与《电子商务法》将金融类产品和服务排除在范围之外的规定并不冲突。从立法理由出发，排除金融类产品和服务主要是考虑到金融类产品与服务本身具有的特殊属性，同时，为了确保监管的专业化和分工化，才不纳入适用范围以内。而《电子商务法》将电子支付纳入是因为电子支付是电子商务交易的一个核心环节，如果不纳入《电子商务法》适用范围，恐影响《电子商务法》的完整性。需要说明的是，《电子商务法》没有将所有的电子支付都涵盖进来，其所调整的仅是电子商务领域的电子支付关系。[6]28-29

二、利用信息网络提供新闻信息等内容方面服务的交易受《电子商务法》的调整

（一）内容服务的监管和交易适用法律的不同

利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版及文化产品等内容方面的服务（以下简称为“内容服务”）具有信息性与专业性的特点，但与金融类产品和服务不同，其不具有较高的经济风险性。利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版及文化产品等内容方面的服务涉及文化市场的公序安全，这使得上述领域受到强监管。我国对于互联网新闻信息、音视频节目以及互联网出版与互联网文化产品等内容的监管业已形成了基本成熟的制度框架。[6]27-28例如，互联网新闻信息方面有《互联网新闻信息服务管理规定》，互联网音视频节目有《互联网视听节目服务管理规定》，互联网出版有《网络出版服务管理规定》，互联网文化产品有《互联网文化管理暂行规定》等。从这些年的互联网信息传播监管实践来看，我国对于此类问题业已形成了一定的监管经验。所以，考虑到监管的效率与法律之间的协调一致，《电子商务法》并不涉及到上述内容服务的监管。

但与监管不一样，对于交易标的为在线传输的网络音视频节目、网络出版物、网络文化产品、网络新闻信息等内容服务的交易，则适用《电子商务法》。[6]28在这样的安排之下，交易本身适用《电子商务法》与内容本身的文化监管之间并不矛盾。以网络出版物为例，内容监管强调的是网络出版物的内容合法，不得违反《中华人民共和国网络安全法》《网络出版服务管理规定》等相关法律法规的规定。例如，根据《网络出版服务管理规定》第24条，网络出版物不得含有以下内容：“（一）反对宪法确定的基本原则的；（二）危害国家统一、主权和领土完整的；（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；（五）宣扬邪教、迷信的；（六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（七）宣扬淫秽、色情、赌博、暴力或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”而交易本身适用《电子商务法》，则旨在调整双方缔结交易合同过程所形成的法律关系，二者之间并不矛盾。

（二）内容服务交易主要涉及到《电子商务法》第三章的规定

按照《电子商务法》权威释义的观点，内容方面服务交易在《电子商务法》管辖范围内，指的是其合同成立、履行等交易行为适用《电子商务法》的相关规定[6]28，即主要涉及《电子商务法》第三章的“电子商务合同订立与履行”，包括合同法律适用、自动信息系统的法律效力与行为能力推定、合同成立、合同订立规范、标的交易时间与方式及支付的问题。内容方面的交易在上述问题上应适用《电子商务法》。例如，按照《电子商务法》第49条④《电子商务法》第49条规定：“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，用户选择该商品或者服务并提交订单成功，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立；格式条款等含有该内容的，其内容无效。”，提供电子书服务的经营者通过格式条款的方式约定消费者支付价款后合同不成立的，该约定无效。至于《电子商务法》的其他部分，一般情况下并不能直接适用于内容方面的服务。例如，《电子商务法》第10条规定了电子商务经营者应当办理市场主体登记⑤《电子商务法》第10条规定：“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”，那么，在一些知识付费平台提供付费服务的经营者，是否需要办理市场主体登记呢？笔者认为是不需要的，因为现有的身份登记制度已经足以进行规制。类比线下的场景，也并不要求培训机构的教师去办理市场主体登记。

（三）《电子商务法》规制的内容服务交易主要指收费服务交易

对于内容交易受《电子商务法》规制，还有个重要问题需要探讨，即如何定义“交易”。这里的“交易”是仅指收费的服务交易，还是也包括免费的服务交易？即能否把用户免费享受信息、音视频节目、出版及文化产品等服务也视之为《电子商务法》意义上的“交易”，从而纳入《电子商务法》的适用范围。笔者认为，《电子商务法》纳入的内容服务交易通常情况下仅指收费的交易，而不包括免费的交易。原因如下：

其一，如果不将内容服务的交易限定为收费交易，则必然导致《电子商务法》的适用范围出现不适度的扩张，管辖领域过大。以新闻信息的服务为例，现在绝大部分的新闻信息是以免费的方式提供给用户的，如果把这种免费服务也视为《电子商务法》意义上的“交易”，则《电子商务法》会把几乎所有的新闻信息服务都纳入适用范围。同理，短视频、网络直播、网络游戏等服务也会全部被涵盖进来。同时，如果对“出版及文化产品等内容方面的服务”中的“等”字作较为宽松的解释，则有更多的网络内容方面的服务会被涵盖进来，这无疑使得《电子商务法》成为调整网络内容服务方面的基本法律，从而《电子商务法》将调整海量的免费服务交易。如果考虑收费交易和免费交易的频次差别，《电子商务法》将成为一部主要调整免费服务的法律，这当然会与《电子商务法》主要调整收费交易的意图相悖。⑥《电子商务法》对电子支付的专门规定（第53至57条）、发票的规定（第14条）、对支付价款与合同成立时间的规定（第49条）基本可以说明《电子商务法》是以调整收费交易为主的。正是从这个意义上来看，调整免费的内容服务，将使得《电子商务法》的管辖范围过大。

其二，免费的内容服务并没有纳入《电子商务法》调整的必要性，其他法律已经足以调整。正如上文所言，《电子商务法》对于内容服务交易的调整，主要是限于电子商务合同的订立和履行。对于免费的内容服务而言，《电子商务法》第三章中尤为核心的电子支付（第53至57条）、支付价款与合同成立时间的关系（第49条）、合同订立规范（第50条）⑦《电子商务法》第50条规定：“电子商务经营者应当清晰、全面、明确地告知用户订立合同的步骤、注意事项、下载方法等事项，并保证用户能够便利、完整地阅览和下载。电子商务经营者应当保证用户在提交订单前可以更正输入错误。”免费的内容服务和收费交易一个重要区别在于，免费内容服务通常没有就某个单次的服务有一个提交订单、签订合同的过程，例如，利用音乐服务的移动应用听一首歌并不会签订一个单独的合同。而收费交易，因为需要支付，通常每个交易都有一个提交订单、签订合同的过程。因此，《电子商务法》第50条所规定的电子商务经营者对于交易步骤等的说明，以及订单错误的更正，对于免费内容服务而言，基本没有意义。、合同标的交付时间与方式（第51条）⑧《电子商务法》第51条规定：“合同标的为交付商品并采用快递物流方式交付的，收货人签收时间为交付时间。合同标的为提供服务的，生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为交付时间；前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的，实际提供服务的时间为交付时间。合同标的为采用在线传输方式交付的，合同标的进入对方当事人指定的特定系统并且能够检索识别的时间为交付时间。合同当事人对交付方式、交付时间另有约定的，从其约定。”一方面，免费的内容服务在产品设计上追求简洁，以满足用户快速浏览的需要，不存在生成电子凭证与实物凭证的过程；另一方面，免费的内容服务也极少出现进入特定系统的过程。以微博为例，用户浏览他人发文的过程是在微博平台上进行的，不存在进入特定系统的情况。唯有在收费的内容服务情形下，如亚马逊网站下载电子书时，才会出现进入《电子商务法》第51条的情况。需要指出的是，在有收费内容服务情形下，用户也可无需进入特定的系统，即可接受相关的服务，如一些知识付费网站，用户付款后仍然是在网站上浏览相关的内容。没有意义。剩下的仅有合同的法律适用（第47条）、自动信息系统的法律效力与行为能力推定（第48条）。第47条是一般性规范，说明电子商务合同的订立和履行可以适用民法总则、合同法、电子签名法等法律的规定，这条同样对免费内容服务没有特别意义。即使没有该条，免费内容服务的合同也是可以适用这些法律规定的。当然，第48条规定的自动信息系统的法律效力与行为能力推定，除《电子商务法》外，其他法律还没有明确规定。这对于免费内容服务交易可能具有一定意义。但是，不能因为一个条款对免费内容服务交易有意义就将其纳入《电子商务法》的适用范围之内。

当然，这里的免费内容服务交易是基于一般情况下而言，即服务本身的常态就是免费的。如果该服务的常态是收费，因为促销等原因，特定情况下或特定时间段内免费，就不属于本文所讨论的“免费内容服务交易”。

（四）司法实践中已有内容服务交易适用《电子商务法》的案例

自《电子商务法》实施以来，内容服务交易适用《电子商务法》的判例在司法实践中已有所体现。例如，在“贾宁宁与广州交易猫信息技术有限公司网络服务合同纠纷”一案中，法院认定被告广州交易猫信息技术有限公司在网络交易场所发布手机网络游戏商品信息，与原告贾宁宁之间成立网络服务合同关系。该案法院明确援引了《电子商务法》进行判决。⑨参见（2019）粤0192民初23044号民事判决书。又如，在“徐佳明与浙江星巢网络科技有限公司网络服务合同纠纷”一案中，法院认为，原告徐佳明在被告浙江星巢网络科技有限公司提供的网络平台上售卖游戏饰品⑩游戏饰品实质上是用户与游戏运营商形成的债权债务关系，应当属于内容服务交易的形式之一。，双方之间成立网络服务合同关系，同样认可了双方之间的法律关系适用《电子商务法》⑪参见（2019）浙0192民初1981号民事判决书。。

从以上两个案例来看，法院适用《电子商务法》的对象主要指向收费内容服务交易。根据“贾宁宁与广州交易猫信息技术有限公司网络服务合同纠纷”的案件事实，被告广州交易猫信息技术有限公司向原告收取了10元的服务费。⑫参见（2019）粤0192民初23044号民事判决书。而根据“徐佳明与浙江星巢网络科技有限公司网络服务合同纠纷”的案件事实，被告浙江星巢网络科技有限公司也向原告徐佳明收取了交易标的2%的服务费用，且上限不超过30元。⑬参见（2019）浙0192民初1981号民事判决书。

三、非经营活动适用《电子商务法》的问题

《电子商务法》第2条第2款规定：“本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。”根据该款，《电子商务法》调整的应是“经营活动”，“非经营活动”则排除在《电子商务法》适用范围之外。需要指出的是，《电子商务法》并没有对“经营活动”与“非经营活动”作出界定，但《电子商务法》有提到“非经营用户”，其第27条第2款规定：“电子商务平台经营者为进入平台销售商品或者提供服务的非经营用户提供服务，应当遵守本节有关规定。”按照释义的解释，该款强调了电子商务平台经营者对非经营性用户的主体身份及相应行为的合法性同样需要监管，电子商务平台经营者同样需要遵守《电子商务法》第二章第2节的相关规定。[6]97该款在强调电子商务平台经营者需要遵守相关规定时，似乎也暗示了“非经营用户”的行为不在《电子商务法》的适用范围以内。⑭否则没必要强调电子商务平台经营者在此种情况下仍然需要遵守相关规定。因此，有必要对“非经营活动”和“非经营用户”的范围进行研讨，以厘清《电子商务法》的适用范围。

（一）学理上关于经营活动界定的三种观点

经营活动在我国学理研究中有多种表述，如经营行为[7]、商事行为或营利行为[8]等。为了方便讨论，以下将按照《电子商务法》的表述，将其统称为经营活动。

学理上，我国对于经营活动的界定主要分为三种观点：第一种观点认为，界定经营活动应将经营活动与经营者进行捆绑，将经营者从事的行为认定为经营活动。在电子商务环境下，这种观点认为，必须已经办理市场主体登记，且具备经营资质的经营者的行为才是经营活动。⑮这种观点在司法实践中出现，下文将结合案例，详述此观点，并予以反驳。第二种观点认为，界定经营活动应将营利性作为判断经营活动的唯一标准，主张只要符合以营利为目的，其从事的行为就是经营活动。[9]第三种观点认为，界定经营活动，除了以营利目的为标准以外，还需要从其经营活动的连续性与持续性进行判断，将持续以营利为目的的行为认定为经营活动。[10]

（二）不能把经营者身份，特别是其经营资质与经营活动完全绑定⑯此部分和第三部分“司法实践对经营活动的界定”的部分内容，笔者曾发布于个人微信公众号上。参见姚志伟、沈燚：《误把假货当正品，闲置卖家要赔三？》，载于“《电子商务法》实务圈”微信公众号，2020年4月15日。

目前来看，第一种观点关于经营活动的界定存在下述明显的问题：

其一，按照第一种观点的逻辑，认定经营活动的前提必须建立在经营者的身份判定上。然而，在电子商务环境下，电子商务经营者较传统经营者的准入门槛较低。一方面，海量的用户可以从事经营活动，监管部门无法对所有用户的身份一一判定。如果经营活动的界定必须依靠经营者的判定，那么，势必会使得大量的经营活动被排除在监管以外。⑰例如，以对微信上的经营活动进行监管为例，监管的前提是一一识别监管活动的主体，并要求进行登记，如此势必导致监管门槛过高。另一方面，同一个个体在互联网上可能存在多个身份从事不同活动，以身份判断行为性质也不合理。用户在互联网平台上既可能是社交活动的参与者，也可能是电子商务的经营者，因此，不能一概认为只要进行过市场主体登记，其所从事的活动就一定是经营活动。⑱例如，一个进行了市场主体登记从事服装销售的电子商务经营者，其把家里闲置的二手电视机通过社交平台销售，不能因为其进行了登记，就把销售二手电视机的行为认定为经营活动。

其二，从逻辑上来说，销售者或服务提供者是否具有经营资质，以及是否履行纳税义务，与经营活动的界定没有关系。在“王绍慈、杨雪网络购物合同纠纷”一案中，被告曾提出，其在二手闲置交易平台进行交易时，未被要求提供市场主体经营资质，同时，也未被要求对其商品经营收入纳税，因此，其行为可不被界定为经营活动。⑲参见（2019）鄂08民终929号民事判决书。该案被告的逻辑在于，按照《电子商务法》，电子商务经营者要履行市场主体登记的义务、取得行政许可的义务（如经营活动需要行政许可）和依法纳税的义务，且应公示其营业执照信息以及与经营许可的相关信息。但是，该案中被告在二手闲置交易平台交易时，并未履行这些义务，也就证明了被告并非电子商务经营者，其并非从事经营活动。

需要指出的是，上述逻辑是错误的。诚然，经营者具有进行市场主体登记、纳税等相关义务，但是不能反过来说，没有履行这些义务就不是经营者。其一，这是逻辑错误，把充分条件替换为了必要条件，例如人能直立行走，但不能说不能直立行走的就不是人；其二，如果这个逻辑成立，那么，不履行义务就可以不被认定为经营者，进而承担义务和责任减少，例如无需承担《消费者权益保护法》规定的三倍赔偿责任，岂不是在鼓励不履行上述义务的行为？这显然是荒谬的。正如荆门中院在判决中指出：“依据《电子商务法》第9条对经营者的定义，实施通过电子商务平台销售商品或者提供服务的行为，即可被认定为经营者。是否办理经营资质及是否纳税，并非认定经营者的标准。”⑳参见（2019）鄂08民终929号民事判决书。

综上，以经营者的身份特别是其经营资质来认定经营活动的理论存在明显的问题。因此，在司法实践与立法上，支持第二种和第三种观点的声音更为普遍。

（三）司法实践对经营活动的界定

从我国司法实践来看，大部分法院采取了第三种观点，即以营业性和持续性界定经营活动。例如，在“王绍慈、杨雪网络购物合同纠纷”一案中，湖北荆门中院在界定经营活动的理由就包括两个方面：其一，二手名牌包卖家符合营利性目的，其在二手交易中获得了超额价值；其二，二手名牌卖家多次在二手买卖平台上发布出售商品信息，具有持续性，符合经营活动的特征。㉑参见（2019）鄂08民终929号民事判决书。因此，综合以上因素，法院认定二手名牌包卖家的行为成立经营活动。又如，在“魏青、李杰买卖合同纠纷”一案中，深圳中院也间接地表明了界定经营活动不得脱离持续性的认定。在该案中，深圳中院判定原被告之间的行为不构成经营活动的理由在于，卖家在二手交易平台上进行的交易频率较低，不具备持续性的特征。㉒参见（2018）粤03民终16694号民事判决书。因此，在不符合持续性标准的情况下，不得界定为经营活动。

尽管持续性这一因素看似客观，但在个案中也存在判定难点。如在二手交易买卖问题上，到底达到多少的量（发布或销售），才可以被认定为具有持续性，司法上并无定论。当发布或销售的量处于不高不低的中间状态时，法院的判定尤为困难。为此，少数法院在无法衡量持续性但可以肯定营利性时，也会放弃持续性作为界定经营活动的标准。例如，在“黄骢等诉浙江淘宝网络有限公司等买卖合同纠纷”一案中，被告主张其在747天内在二手闲置交易平台上卖出商品48件，实际成交量仅22件，强调其行为不具有持续性，不应被视为经营活动。而法院认为，虽然被告销售商品的行为不具有持续性，但原告提供的证据显示，被告多次将所购于京东的手机作为商品发布，且商品售出价远高于其在京东的购入价，因而可以认定被告具有营利性，成立经营活动。㉓参见（2017）粤0604民初4849号民事判决书。可见，该案主要是以营利性来界定经营活动，把营利性和持续性作为共同认定的因素，在司法实践中并非绝对。

在食品药品领域，由于相关消费直接关系到消费者的生命健康，法院甚至会将营利性和持续性的认定因素都抛弃，将偶发性的、非营利为目的处理个人二手闲置食品或药品的行为认定为经营活动，将销售者认定为经营者，直接适用食品安全法。例如，在“许鹏飞与韦玉洁买卖合同纠纷”一案中，被告辩称其只是在闲鱼平台上出卖购买的多余的“白天黑夜瘦溶脂胶囊”，并不是专业销售该药品的经营者。但法院并没有采用被告的主张，也未对被告行为的营利性和持续性进行分析，而是直接将被告认定为经营者，从而认为被告的行为违反了《保健食品管理办法》的相关规定，因此，被告应该以经营者的身份承担三倍赔偿责任。㉔参见（2018）粤0304民初18744号民事判决书。

（四）《电子商务法》第10条与经营活动的界定

尽管司法实践中大多采纳了营利性和持续性认定的方法，但从《电子商务法》第10条来看，《电子商务法》并没有将持续性作为界定经营活动的必要因素。

《电子商务法》第10条规定：“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”尽管在本条中，《电子商务法》豁免了零星小额交易群体的市场登记义务，但至少从文义上来看，“但是”的表述却已经将零星小额交易个体纳入进电子商务经营者的范围，而零星小额交易本身的特点就是偶发性、非持续性的行为，所以可以认为，界定《电子商务法》下的电子商务经营活动只能从营利性进行判断。按照这种观点，目前闲置二手交易市场上界定非经营活动，或者说非经营用户的行为，只有从营利性出发。只要证明卖方是出于非营利性目的，就可以将其界定为非经营活动，排除于《电子商务法》的适用之外。

早在2000年，北京市工商行政管理局也对网上经营活动采取了相同的界定。《北京市工商行政管理局网上经营行为登记备案的通告》第1条规定：“网上经营行为是指：在北京市管辖区内依照国家法律、法规领取营业执照的市场主体（以下简称网络经营组织），利用因特网从事以营利为目的的经营活动，以及为经济组织进行形象设计、产品宣传、拍卖、发布广告的行为。”由此可见，北京市工商行政管理局更强调经营活动的营利目的，而无涉及持续性的表述。《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）第3条在定义经营者时，也强调“提供有偿服务的法人、其他组织和个人”为经营者。㉕《中华人民共和国价格法》第3条第3款规定：“本法所称经营者是指从事生产、经营商品或者提供有偿服务的法人、其他组织和个人。”虽然《价格法》未直接使用营利性这一表述，但有偿服务与无偿服务的区别就是营利与否的区别。因此，《价格法》也是间接地承认营利性作为界定经营活动的主要因素。

（五）对电子商务中经营活动判定标准的建议

在上文的基础上，笔者对电子商务活动的营利性判定标准提出以下建议，由于《电子商务法》第10条采用营利性作为经营活动的判定标准，因此，这同时也是对电子商务中经营活动判定标准的建议：

将销售差价作为营利性的核心判定因素，即存在差价通常可以将该活动认为具有营利性。正如“黄骢等诉浙江淘宝网络有限公司等买卖合同纠纷”一案中，裁判者就将商品的销售价与购入价进行对比：在销售价明显高于购入价的情况下，推定销售者具有营利性。在销售价明显高于购入价和同期市场价的情况下，可以推定其属于经营活动。当然，不能把销售差价作为判定因素绝对化，认为存在销售差额就一定具有营利性。例如，张三买入某本书的时候是30元，但由于该本书已经绝版，市场上二手价格已经涨到100元左右，其以90元的价格销售，其中有60元的销售差价。这种情况下，仅以存在销售差价认定张三销售二手闲置书的行为是经营活动，显然不合理。

可以考虑将持续性作为判定营利性的辅助因素。虽然《电子商务法》第10条至少从文义上已经排除了持续性，但是正如上文所言，理论界和实务界的主流观点将持续性作为经营活动的核心判定标准。因此，在尊重《电子商务法》第10条规定的情况下，为使经营活动的界定更为合理，可以考虑将持续性作为判定营利性的辅助因素，即持续性不作为独立的判定标准，而是在考虑营利性判定的时候，将持续性作为辅助考虑因素。例如，在上文所说的张三处理闲置二手书的例子中，完全以销售差价来判定张三行为的营利性并不合理，这个时候就可以纳入持续性进行考量。如果张三处理闲置二手书是偶发的，书的价格上升也是偶发的，那么，可以认定张三的行为不具有营利性。

广告推广等营销行为也可以作为营利性的判定因素。理由在于，在电子商务中，大多数经营活动都离不开营销，特别是广告推广。通常地，愈积极主动地进行商业广告推动的，愈能表明其具有较强的营利目的。同时，从广告的标题、用语和模式也可以间接地反映发布者的内心真意。例如，上文提及的张三处理二手书的例子中，就可以从张三是否有发布广告、发布广告的数量及积极程度等方面进行推断。如果张三的广告与商业习惯的广告用语相似，则可以推断张三可能具有营利性目的；如果张三的广告无明显商业倾向，只是出于私人原因或者公益目的，则可以推断张三不具有营利性目的。

四、结语

2019年1月1日，《电子商务法》正式生效，为我国电子商务市场规范化、法治化提供了重要保障。进一步深入厘清《电子商务法》的适用范围对政府执法、企业守法、消费者懂法具有重要引领作用。本文以《电子商务法》第2条为基本，加之对经营活动的讨论，对《电子商务法》的适用范围形成以下结论:

其一，《电子商务法》第2条明确规定金融类产品和服务不适用《电子商务法》。鉴于金融类产品和服务的专业化，立法者认为该类产品和服务不应由《电子商务法》所调整，但考虑到电子支付服务属于电子商务的必要流程，电子商务中的电子支付服务仍适用《电子商务法》。

其二，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等方面的内容服务的监管不适用《电子商务法》，但收费内容服务的交易适用《电子商务法》。

其三，《电子商务法》第2条明确了《电子商务法》的调整对象——经营活动，间接地排除了非经营活动适用的可能。在商事理论中，界定经营活动包括三种观点：一是认为经营活动的界定需要经营者身份的认定，即只有办理市场主体登记的经营者，其行为才能认定为经营活动；二是认为经营活动的界定需要以是否具备营利性目的进行认定；三是认为经营活动的界定需要以是否具有营利性目的和持续性共同认定。从《电子商务法》第10条的字面涵义来看，《电子商务法》实际上采取了零星小额交易属于经营活动的观点，因而，以营利性目的界定《电子商务法》的经营活动更为准确。但是，从合理界定经营活动的角度出发，持续性不应完全被抛弃，其不作为判定经营活动的独立因素，而是作为判定营利性的辅助因素。