“名为买卖实为借贷”的审判实践及途径

邢新敏

摘  要：在社会进行数额较大的融资时会相应产生多种担保形式，在涉及商品房买卖合同问题上也愈发明显。在民间借贷合同形式下，一般会存在“双保险”的合同担保作为保障。实践中以《民间借贷司法解释》第24条进行解释和判定当事人交易时的真实意思。由于第24条颁布前后案件的判决结果存在一定争论，所以对于真实意思的考究具备一定的难度。放贷人为了维护自身的利益会在价格、合同签订上尽可能的防范放贷的风险，并通常会提出贷方交付房屋等的要求。应当如何在具体的案件中对于这种虚假的买卖关系进行识别来还原案件事实，笔者认为，应当在充分认定证据的基础上，追溯双方签订合同的真实意思表示，并结合交易习惯以及被告方的抗辩主张进行判断。

关键词：商品房买卖合同;民间借贷;真实意思;证据

一、事实概要与判决要旨

（一）事实概要

本案是关于上诉人陈xx、张xx与被上诉人丽湖公司民间借贷纠纷一案。2011年5月16日，双方签订226份《商品房买卖合同》，约定上诉人以3000元/平方米的价格购买丽湖公司226套房屋，总面积为27773平方米。但合同中对于违约责任没有规定。合同还约定“陈xx、张xx应当于当日一次性付清全款，丽湖公司应于2012年3月31日前交付房屋”。当日，上诉人与中金天盛公司签订了《委托付款协议》，约定由中金天盛公司向丽湖公司支付购房款。

丽湖公司与陈xx、张xx签订了《商品房回购协议书》。但丽湖公司没有按照合同约定对陈俊峰、张立平履行付款义务。随后，陈xx、张xx想法院诉请丽湖公司履行商品房买卖合同、交付房屋并办理房屋产权登记等。

（二）判决要旨

一审、二审裁定列举了陈xx、张xx与丽湖公司之间商品房买卖合同存在的不合常理之处，认为不属于真实的商品房买卖合同关系，应为借贷法律关系。

在一审判决中，虽然丽湖公司未能提供该公司与陈xx、张xx之间为借贷关系的其他证据，案涉回购协议亦未实际履行，案涉226份商品房买卖合同经过了备案，但两个自然人以如此大额的资金购买大量房产，与丽湖公司之间应不属于真实的商品房合同关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款规定1，向陈xx、张xx释明是否变更诉讼请求。并由一审法院审判委员会于2017年3月20日讨论决定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条2、第一百五十四条第一款第三项3，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第二百零三款之规定，裁定：驳回陈xx、张xx的起诉。

二、争议要点

最高人民法院认为：本案的争议焦点在于陈xx、张xx与丽湖公司之间的法律关系性质的认定，究竟是成立买卖关系还是借贷关系。主要是從四个方面来进行判断。第一，对于自然人来说，一次性购买226套房屋进行使用或者投资都不属于通常情况下发生的情形;第二，陈xx对于房屋最终的购买价格与商品房买卖的交易中让利的幅度并不太吻合，其自认房屋单价为1800元/平方米是当时市场出售价格的一半，比较符合民间借贷中将担保的房屋低价出售的特点;第三，对于居间费用的支付方式更符合民间借贷中给付利息的特点。相对于陈xx一次性支付购房款，而居间人李xx的居间服务费却是按月支付的，法院认为这种方式不符合常理;第四，回购合同中的约定与房屋买卖合同中出买方的权利义务内容不一致。回购合同约定即使在购房人全额支付了购房款，仍然可以通过回购的方式将房屋取回而不是交付房屋并办理过户登记的义务，却与为预售商品房提供借款担保时采取的保有回购权的方式相一致。

三、法律分析

“名为买卖，实为借贷”案件的主要争议焦点通常在于对当事人之间存在的法律关系的性质进行认定。法律关系不同意味着双方的权利、义务不同。作为两种不同的民事法律关系，在过程中需要探究当事人内心真实的意思表示，真实意思表示是借贷否定了当事人之间关于买卖的意思表示的真实性。从“朱俊芳案” [1]、“嘉美案” [2]、“吴俊妮案”[3]，对于买卖合同是否有效的认定经历了认定买卖合同有效、认为买卖合同因违反流押禁止规定而无效以及认为买卖合同的通谋虚伪表示无效。在《中华人民共和鬼合同法》第一百三十条的规定条下，“如果房屋并没有实际交付，但是购房者对于房屋的交付来讲更关注《回购协议》的相关内容上，则更能够证明这种关系为借贷。”[4]这一裁判思路在“张桌玮与重庆怡豪房地产开发有限公司买卖纠纷案” [5]中也体现出来。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，其订立合同的目的或者意思表示要符合买卖合同的表征。4但在房屋没有开发完成的情况下，陈xx、张xx一次性全额支付购房款，丽湖公司没有为其开具相关发票，同时房屋也没有实际交付，这些方面都没有准确推论出是具有买卖合同的效果[6]。

案件中，虽然对于案涉226份商品房买卖合同履行了备案登记，这是根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第42条规定5，进行备案登记在一定程度上可以起到防止二重买卖的反欺诈功能，会在程序上对开发商的行为进行限制。但是备案登记并不具备实体法意义上的实体权利，仅作为房地产管理部门对于房地产开发商预售行为的一种行政管理行为[7]。判断法律关系的性质应基于在案证据能够证明的双方签订的相关合同情况、约定的权利义务内容及履行等双方交易的事实并结合各自主张的法律关系[8]特征进行综合审查判断。但是案件中当事人之间没有订立书面的借贷合同是否可以阻却对于买卖合同的认定抑或是造成其他影响[9]。经上诉人陈述及法院查明，对于当时房屋交易的市场价格来说，合同中约定的3000/平方米是符合常理的。一方面，陈xx、张xx不能提供充分的证据来说明约定的价格在当时销售市场上属于虚高。另一方面，比较可以确认的是其自认房屋单价为1800元/平方米是当时市场出售价格的一半，比较符合民间借贷中将担保的房屋低价出售的方式。

在民间借贷中这种虚假的买卖关系的产生其实是放贷人为了规避或者说是为了降低放贷的风险，通过书面的房屋买卖合同为权利的救济提供一种保障。基于这种因民间借贷而签订的房屋买卖契约，实质是借款人以房屋抵押借贷。也即买卖型担保合同。关于买卖型担保[10]的性质杨立新教授和董学立教授分别从“后让与担保”[11]和“不动产抵押权”[12]来阐释。借款人到期还本付息，那么签订的书面合同就没有了价值，若是借款人不能及时还款，那么书面合同就可以成为放贷人起诉的“最好证据”。放贷人在放贷时为防止借款人到期因故无法偿还借款本息，利用借款人急需用款的心理，要求借款人与其签订类似房屋买卖契约的书面合同作为债之履行的担保[13]要求法院判令对方交付房屋，这时候就秉持著不还钱就拿房来抵债的态度进而维护自己的权益。可以看出放贷人是处于强势的一方，为了维护自己最大化的利益对借款人提出的要求，进而达到防范放贷风险，不还钱就收房抵债的目的。而借款人在考虑到自己的需求下会同意对方的一些要求，比如降低价格等。但是双方之间不会签订抵押借款合同，也不会办理抵押登记。因为这样房屋买卖的真实性便会不攻自破[14]。笔者认为，在审理这种案件时应当在充分认定证据的基础上，追溯双方签订合同的真实意思表示，并结合交易习惯以及被告方的抗辩主张进行判断。

（一）看回购条款

在这一标准的认定上大抵是从交易的目的上来进行考虑的。在真实的预售商品房交易中，一般是不会约定回购条款的。但是在民间借贷关系中，通常为了达到救济出借人的权利，以房屋为担保单独签订回购协议或者在补充协议中设置回购条款。对于约定了比如出让方于某年某月某天的时间将购房款退还、协议作废或者购房人将房屋退还给出让方的内容则可以推论出此中情形属于有悖常理的房屋买卖情形，是明显的虚假买卖关系。这种外表上为转移土地所有权，内容上实为担保债权的行为应为有效。[15]

（二）房屋价格

在真实的商品房交易中，合同中约定的单价与实际支付的价格时吻合的，是处于当地市场行情与当地房地产管理部门公布的参考价格区间的。在以房屋买卖合同为担保的民间借贷关系中，购房者支付的数额与市场价格是不相符的。一般是会偏离合理的价格区间并且通常会低于合同中约定的购房单价。就如同案件中陈俊峰对于房屋最终的购买价格与商品房买卖的交易中让利的幅度并不太吻合，其自认房屋单价为1800元/平方米是当时市场出售价格的一半，相较之下，更符合民间借贷中将担保的房屋低价出售的特点。

（三）是否已经实际占有所购的房屋

在真实的商品房买卖合同中，对于现房是交付是属于双方意思自治的范畴;预售房在经过竣工验收可以交付时，一般来说，不管是付清全款或者是分期按揭，购房这对于房屋都属于占有的状态。如果双方签订房屋买卖契约后出让方约定在交房期限内将房屋及房产证及时交付给受让方。在78号判决中，一审法院认为涉案的房屋为现房，是具备了交付的条件的。但是双方却约定在签订买卖合同之后的4个月才交付是不合常理的。最高法在二审否认了这一观点。在名为买卖实为借贷的关系中，房屋一般是不会施救交付，但是会作为一种担保的手段被要求办理备案手续或者是预告登记。

（四）双方资金往来及居间者的费用结算方式

在真实的商品房交易中，资金一般情况下应当是单向流动的。购房者支付价款之后资金的往就不再进行了。但是在民间借贷中是不同的，它是双向的，并且与借贷中定期支付利息的交易习惯是相似的。对于案件中开发商向购房者分两次进行汇款的行为，一审法院与最高法的判断标准是不同的。一审法院认为这种行为是不符合交易习惯，所以用借贷关系更能够说明该行为的合理性。但是最高法是依据证据力规则来进行阐释的。同时，案件中比较棘手的点在于双方都没有充分的合同依据与其他的证据可以相佐证，所以无法用证据来推翻当事人之间法律关系的成立。

（五）在交易习惯的基础上正确适用证据规则

由于本案双方对签订的商品房买卖合同外观表现的法律关系是否与双方真实意思表示一致存在争议，故本案需基于在案证据能够证明的双方签订的相关合同情况、约定的权利义务内容及履行等双方交易的事实并结合各自主张的法律关系天特征进行综合审查判断，认定双方签订商品房买卖合同的真实意思及双方之间的法律关系性质。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条以及《中华人民共和国合同法》中关于交易习惯[16]的相关解释，表明交易习惯是对当事人之间的权利义务进行完善和补充，在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系且该隐藏法律关系真实[17]以加强当事人权利义务的确定性。在78号判决中，一审法院对于事人之间存在的一系列不符合房屋买卖的交易习惯认定双方之间所签的商品房买卖合同实际上是借贷法律关系的内容，原则上来讲，在不是基于特定法政策的考量或者有充分的证据来证实当事人的实际履行行为的情形下，应当按照有利于书面证据的多代表的法律关系成立的方向进行判定。而二审在认定商品房买卖合同属于书面证据和原始证据，具有更高的证明力。在没有充分证据佐证当事人之间存在隐藏法律关系且该隐藏法律关系真实并终局地对当事人产生约束力的场合，不宜简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思的体现和反映[18]本案中，在购房者完成初步举证责任，开发商没有提供提供其他证据，是依据证据原则和高度盖然性来认定双方之间的法律关系的。

综上，在房屋买卖合同的纠纷案件中，实务中经常会存在真实意思的借贷关系来掩盖虚假的买卖关系[19]，即“名为买卖实为借贷”。在这种民间借贷基础上签订的房屋买卖契约，其本质上是用房屋来作为抵押[20]。放贷人为了维护自身的利益会在价格、合同签订上尽可能的防范放贷的风险，并通常会提出贷方交付房屋等的要求。追溯当事人之间签订商品房买卖合同的真实意思表示对于认定真实的购房目的是至关重要的。所以应当在充分认定证据的基础上，并结合交易习惯以及被告方的抗辩主张进行判断，这对于厘清当事人是通过签订商品房买卖合同为民间借贷提供担保，还是具有真实的购房目的以及双方之间的成立何种法律关系是至关重要的。

参考文献

[1]  最高人民法院（2011）民提字344号民事判决书.

[2]  最高人民法院（2013）民提字135号民事判决书.

[3]  “吴俊妮与安华房地产开发有限公司买卖合同纠纷案”，参见最高人民法院民一庭：《是民间借贷还是商品房买卖》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第58辑），人民法院出版社2014年版，第98页。

[4]  最高人民法院民一庭《是民間借贷还是商品房买卖》，载最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》（总第58辑），人民法院出版社2014年版，第102页.

[5]  陆青，以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载“朱俊芳案”评释[J].法学研究，2015（3）;62-81.

[6]  施正康.房地产法学概论[M].复旦大学出版社1998年版，209页.

[7]  程琥，侯丹华.房屋登记[M].法律出版社2009年版.169页.

[8]  参见王轶《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第34页。

[9]  陈永强：《以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果》[J]，《中国法学》2018（02）

[10]  刘生亮，董新辉，买卖式担保的理论基础与司法对策——以民间借贷与买卖合同混合的处理为中心[J].司法体制改革与民商事法律适用问题研究;998-1004.

[11]  杨立新，后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J]，中国法学.2013 .（3）;77

[12]  董学立，也论“后让与担保”—与杨立新教授商榷[J].中国法学.2014.（3）;290.

[13]  胡吕银：《担保权属性与各种担保方式的重新界定》，《法学》.2013年第8期。

[14]  乔元兀、伊海波，名为买卖实为借贷抵押 虚假房屋交易需谨慎[J]，《中国商报》2014年（03）18.

[15]  王泽鉴《民法通则》[M]，中国政法大学出版社2001年版，第367页。

[16]  黄积红.论我国合同法中交易习惯的适用[J].云南大学学报（法学版）.2013（04）;41-46

[17]  陈华彬：《民法物权论》，中国法制出版社2010年版

[18]  王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版。

[19]  常澄：《“名为买卖实为借贷担保”的效力研究》[D]，华东政法大学，2016

[20]  张伟：《买卖合同担保民间借贷合同的解释论——以法释（2015）18号第24条为中心》，《法学评论》2016年第2期。

注释：

①  《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”

②  《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;（二）有明确的被告;（三）有具体的诉讼请求、理由;（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

③  《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项：裁定适用下列范围：（三）驳回起诉。

④  《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买受人支付房屋对价的目的在于取得房屋所有权是房屋买卖合同关系的基本法律特征。

⑤  《中华人民共和国城市房地产管理法》第42条规定：商品房预售应当取得预售许可证，并将预售合同进行登记备案。