口袋罪范畴论

简筱昊

（中南财经政法大学，湖北武汉，430073）

口袋罪因为对处罚范围的不当扩张，已经引起理论界与实务界的广泛关注。国家社会科学基金项目2020年度课题指南更是将“口袋罪司法认定研究”作为参考选题。但是从中国知网搜集的文献来看，学界对口袋罪理论的宏观架构还有待加强。学者们对口袋罪问题的研究主要是在具体犯罪中展开，这使得口袋罪难以形成具有自洽性的一般理论，某些情况下，不同学者对口袋罪问题的观点甚至是矛盾和冲突的，口袋罪的概念、性质、特征以及与相关概念的区分等范畴问题就未能幸免。范畴是构成一般理论的基石，本文拟在梳理现有研究成果的基础之上，对口袋罪的概念、性质、特征以及与相关概念的区分作出界定与澄清。

一、口袋罪的概念界定

口袋罪既不是法律规定之概念，亦不是司法公认之称谓，而是理论研究之归结。学界对口袋罪概念的研究可以分为两个层次，一是口袋罪的本质，二是口袋罪的性质。前者回答口袋罪是什么的问题，后者回答口袋罪是好还是坏的问题。

（一）口袋罪本质的学说争议

1.作为司法适用现象的口袋罪。口袋罪是当

某一行为适用法条不明确时，选择相似法条定罪量刑的情况，并且该情况频繁发生[1]。该观点从罪名适用的动态层面把握口袋罪的概念，关注到了口袋罪的司法实务特性，但是忽略了口袋罪的“罪”之本质。换句话说，口袋罪虽然以实务中的扩张适用作为根本特征，但是其实质是对具有一定特征的罪名的统称。此外，该观点界定的口袋罪完全与类推适用别无二致，口袋罪的历史功绩被彻底否定了。

2.作为立法规定罪名的口袋罪。口袋罪是指

那些罪状简单，罪刑层次单一，犯罪外延宽泛的包容性罪名[2]；口袋罪是对某些具有开放性构成要件的罪名的统称，这些罪名因为其构成要件缺乏边界限制，更容易使行为入罪[3]。这些观点都明确了口袋罪的“罪名”本质，但是对口袋罪的实务特征鲜少论及。在这些观点看来，口袋罪的形成是因为刑法对部分罪名的规定过于简单、模糊或者抽象，以致其适用范围并不清晰可控。但是，一方面，罪状的简单或者模糊不是口袋罪的充分条件。受限于立法水平和认知能力，我国《刑法》中罪状表述较为简单的罪名并不罕见，然而并非所有罪状简单的罪名都是口袋罪。另一方面，更容易“使行为入罪”和混淆犯罪界限不是口袋罪的必要条件。多数情况下，口袋罪会诱发犯罪界限不清晰的后果，但是也有不少场域，口袋罪是基于立法规定或者司法解释而扩张的处罚范围。

3.作为司法适用现象+立法规定罪名的口袋罪。有学者在梳理了作为司法适用现象口袋罪概念和立法规定罪名口袋罪概念的局限性之后，提出口袋罪是指“对刑法中一些因罪状高度概括和高度模糊或者司法的惰性及惯性而导致相关行为都可以装进去的罪名的形象指称”[4]。其中，传统口袋罪因为罪状的高度概括和高度模糊而产生，新型口袋罪则主要因为司法的惰性或者惯性而产生。该界定既抓住了口袋罪的“罪名”本质，又强调了口袋罪的实务特征，还区分了传统口袋罪与新型口袋罪的不同成因，是值得肯定的。只是，绝对地排除司法惰性或者惯性在传统口袋罪中的作用并非没有讨论的余地。例如，投机倒把罪笼统疏漏的罪状规定的直接影响是，导致司法实践操作性降低、无所适从，继而造成处罚范围不合理的后果。所以，传统口袋罪的形成也无法摆脱司法惰性或者惯性的影响。

（二）口袋罪性质的理论分歧

概念的性质之争，即概念是褒义的、中性的还是贬义的争论。口袋罪概念是在1997年《刑法》制定颁布前夕形成的概念，用以表达研究者对1979年《刑法》中某些罪名的态度。法律概念是理论认识和司法实践的智慧结晶，其本身已经融入了使用者的价值评价和对事物性质的判断。口袋罪概念产生于中国刑法革故鼎新、新旧交替之际，并且是针对亟待修改之罪名的称谓，难以表达积极褒扬之姿态，因而口袋罪概念的性质主要有中性和贬义的区分。

对口袋罪概念持贬义理解的观点居于主流地位。不少学者虽然没有直言口袋罪概念的性质，但是在对口袋罪特征的介绍中极尽其疲敝侧面。例如，有学者指出，口袋罪很难与其他违法犯罪行为区分开来，往往导致界限不清，定性不准；在司法实践中经常被任意曲解，主观随意性太强；缺乏相对连续性和稳定性[5]。还有学者指出，“口袋罪在立法技术上存在明显的弊端”，罪名抽象，缺乏严格的定义和论证，罪状含糊、笼统，缺乏相对稳定性，法定刑和罚状缺乏对应性[6]。当然，也有学者明确交代了口袋罪概念的贬义性质，“口袋罪这一术语自诞生以来就是作为贬义词的，被视为有违刑法明确性原则的典型而受到学界和民众的一致批判”[7]。

只有少数学者对口袋罪概念保持较为中性的理解。例如，有学者认为，口袋罪是涵盖的内容较多或者内容不特定的情形，并以“内容庞杂，外延不清和规定笼统，内涵不明”作为特征和判断标准[8]。口袋罪只是对涵盖行为类型较为丰富的罪名的形象称呼。面对当下对口袋罪的普遍的废除或者消解的指摘，有学者积极为口袋罪正名，认为口袋罪符合社会治理的需要，并且是成熟立法技术的彰显。口袋罪本身不是一个带有贬义性质的概念，只是司法实践的异化使其处在变革的风口浪尖之上[9]。

（三）贬义口袋罪概念之肯定

笔者原则上赞同口袋罪概念的贬义理解。首先，对口袋罪性质的把握与对口袋罪本质的界定不可分割。对口袋罪概念持贬义理解的学者至少在司法适用层面界定口袋罪，而对口袋罪概念持中性理解的学者则主要从法定罪名的角度解读口袋罪。在前者看来，因为某些罪名基于司法实践的原因发生异化，才会被归纳为“口袋罪”，所以口袋罪从诞生以来就带有贬义色彩。后者则认为，口袋罪作为立法规定之具体罪名并不因为司法的异化而带有贬义性质。由于笔者对口袋罪概念持司法适用现象+立法规定罪名的理解，口袋罪在与司法异化相结合而带有废除、消解或者限缩的迫切必要时，已经彰显了使用者的否定价值评价。其次，中性说割裂把握了口袋罪的“罪名”本质和“口袋”特征。中性说的焦点始终围绕作为口袋罪的具体罪名展开，而具体罪名在没有被司法歪曲、滥用或者被学理指摘、否定的情况下，本身自然是一个中性的概念。但是当具体罪名冠上“口袋”的称呼时，就再也摆脱不了被司法和理论消极评价的命运。再次，涵盖内容较多或者内容不特定的罪名并非都是口袋罪，只有具体罪名的适用与刑法的基本原则或者基本理论发生冲突时，才会被贬称为口袋罪。换句话说，即便某些罪名涵盖的内容较多或者不特定，但是只要符合刑法的基本原则和基本理论就不会遭受学界的批评。最后，口袋罪的某些积极侧面不足以为其消极侧面正名。正如不能因为某人曾经的功绩而否认其当下的过错一般，口袋罪曾经或者可能的积极意义，并不能掩盖其所具有的消极作用。实际上，即便是为口袋罪正名的学者，也不得不承认口袋罪在司法实践中的异化，并主张对口袋罪“正确适用”[10]。所以，口袋罪从性质上来说是一个包含消极评价的概念，带有贬义色彩。

所以，可以将口袋罪界定为对因司法惰性或者惯性导致相关行为被包括评价并存在排异反应的部分包容性罪名的形象指称。一方面，包容性罪名与司法惰性或者惯性之间是“且”的关系，两者共同发生作用才能导致口袋罪的形成，因而口袋罪具有司法适用现象和立法规定罪名的双重特质。另一方面，因为司法的惰性或者惯性导致相关行为被包括评价并存在排异反应，说明口袋罪涵摄之罪名已经存在立法或者司法上的弊端，已经融入了使用者的消极评价。

二、口袋罪的特征梳理

（一）口袋罪特征的学说剖析

学界基于对口袋罪特征的不同理解，形成了二特征说、三特征说和四特征说。二特征说从立法和司法两个层面把握口袋罪的特征，认为立法规定的粗疏和司法适用的恣意构成口袋罪的两大核心特征[11]。三特征说着力强调口袋罪的立法技术上的弊端，认为口袋罪具有以下特征：罪名抽象，难以反映犯罪的本质特征；罪状含糊，犯罪容量大、牵涉面广，与其他违法行为界限不清，缺乏相对稳定性；罪刑不均衡，缺乏实践可操作性[12]。四特征说则在三特征说的基础上，进一步细化口袋罪的立法特征，认为口袋罪的主要特征有：包容量大，囊括行为种类丰富；牵涉面广，难以与其他违法犯罪行为区分；罪名相当宽泛，缺乏严格的定义和论证；内容变动大，随着政治、经济形势的变化而不断变化[13]。

二特征说既关注到口袋罪作为法定“罪名”的立法技术上的特征，也关注到口袋罪因为司法惰性或者惯性导致的司法适用上的表征，契合了口袋罪概念的本质。三特征说忽视了口袋罪司法适用上的特征。四特征说舍弃了罪刑不均衡特征的论述，且对罪名和罪状特征的论述没有内容上的纵深推进。笔者认为，既然承认了司法适用在口袋罪概念形成中的不可或缺的作用，那么口袋罪在司法适用中的某些共性样态理应被当作口袋罪的特征。实际上，三特征说和四特征说并非全然没有关注到口袋罪在司法适用中的特征，只是将其归结为口袋罪的成因。但是将某一特性界定为原因，并不构成将其界定为特征的逻辑障碍。秦牧在《辩证规律在艺术创造上的运用》一文中指出，“没有形象就没有文学艺术，形象是艺术的主要特征之一”，形象既可以是文学艺术的成因，也可以是文学艺术的特征。所以，对口袋罪特征的归纳可以借鉴二特征说的逻辑框架，并以三特征说的要素分析丰富二特征说的内容，即口袋罪具有规范上的抽象性或者模糊性和司法上的选择性或者恣意性的特征，并且将规范上的特征可以进一步细化为罪名抽象、罪状模糊和罪刑不均衡。

（二）口袋罪特征的具体展开

1.规范上的抽象性或者模糊性

第一，罪名抽象，内容庞杂。受限于文本表述规范和简洁的要求，刑法条文总是需要对行为类型进行一定程度的抽象，并且不同罪名下的行为类型的抽象程度存在差异。但是，口袋罪的抽象程度较一般罪名高，可以涵盖的行为类型更加丰富。例如1979年《刑法》规定的流氓罪。流氓，根据汉语大词典的解释，是指施展下流手段放刁、撒赖等恶劣行为。在该概念下，任何违反社会伦理秩序或者规范秩序的行为都可以纳入到流氓（行为）的范畴，抽象程度极高，行为容量极大。

第二，罪状模糊，外延不清。受立法技术或者汉语语言特色的影响，相关法条规范表述之间总是存在交集或者分歧，而这种交集和分歧在口袋罪中表现得尤为明显。例如1979年《刑法》规定的非法经营罪，由于何者为“经营”行为具有高度的模糊性和抽象性，使得非法经营罪的内涵和外延难以被准确把握。由此导致的直接后果是犯罪之间的界限不明。具体来说，口袋罪的内涵与外延决定着具体犯罪的犯罪构成，而犯罪构成具有决定罪与非罪，此罪与彼罪界限的功能。如果无法准确界定“经营”行为，就会导致将不具有刑罚可罚性的营利性行为被纳入到该罪的处罚范围，而且如何区分以营利为目的的生产、销售伪劣商品行为、侵犯知识产权行为、走私行为等的罪质也将成为持续困扰实务工作者的难题。

第三，罪刑不均衡，罪质不稳定。世界上不存在两片完全一样的树叶，也不会存在危害性完全一致的行为。当罪名涵盖的行为类型过于复杂时，每一种行为所对应的法定刑就很难把握。口袋罪复杂多样的行为类型与法定刑之间经常存在不均衡的矛盾。1979年《刑法》为流氓罪的基本犯配置了七年以下有期徒刑、拘役和管制的法定刑，而行为类型则包括聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女以及其他流氓活动，每种行为与法定刑之间的对应关系并不明确。此外，随着政治、经济、文化以及社会观念的发展，口袋罪的内容（范围）具有明显的易变性，例如1979年《刑法》中的以危险方法危害公共安全罪没有被学界公认为口袋罪，但是随着风险社会的到来，以危险方法危害公共安全罪的口袋罪属性日益彰显。

2.司法上的选择性或者恣意性

一方面，口袋罪立法上的抽象性或者模糊性为其司法适用上的选择性或者恣意性提供了空间。口袋罪在罪状表述上“经常采用一些空白罪状、兜底条款以及不确定概念，导致罪名构成要件界定上的空洞化和宽泛化”[14]。口袋罪适用与否完全取决于司法者的自由裁量，为口袋罪的司法适用蒙上了选择性和恣意性的阴影。2010年8月29日，方舟子和方玄昌在石景山区鲁谷南路附近被两名嫌疑人袭击，引起媒体和舆论的广泛关注。本案中，当事人对案件事实不存在异议，但是对应该适用故意伤害罪还是寻衅滋事罪存在分歧。如果适用故意伤害罪，方玄昌的伤势仅构成轻微伤，尚不满足故意伤害罪的结果要件。但是不对行为人定罪量刑，无法回应网络舆情。一审法院遂将袭击行为认定成立寻衅滋事罪。实际上，被告人袭击的对象具有特定性，不满足寻衅滋事罪对袭击对象“随意性”的要求。但是，一审法院随意界定“随意殴打他人”，使寻衅滋事罪的适用带有随意性的色彩。

另一方面，刑事政策的错误解读为口袋罪司法适用上的选择性或者恣意性提供了驱动。司法者在实务工作中不可避免需要贯彻宽严相济的刑事政策，但是在对刑事政策的解读过程中，很容易受重刑主义观念的影响，使口袋罪不仅在罚与不罚的选择上倾向于罚，而且在轻罚与重罚的选择上倾向于重罚。在方玄昌仅受轻微伤的情况下，检察机关本可以在审查起诉阶段作出不起诉的决定，人民法院也可以作出无罪的判决。但是，检察机关和人民法院都在行为人的行为无法充足入罪门槛更清晰的故意伤害罪时，选择对行为人适用入罪门槛更模糊的寻衅滋事罪。此外，根据最高人民法院2010年印发的《人民法院量刑指导意见（试行）》（已经废止），如果根据寻衅滋事罪定罪量刑，“可以在三个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点”。本案的情节仅足可以支撑人民法院在量刑区间中线以下贴近最低刑量刑，对行为人判处五个半月拘役依旧比较严重。

（三）口袋罪（特征）污名化的回应

有一种质疑观点认为，口袋罪虽然客观存在，但是有被污名化的嫌疑，尤其是罪状模糊、外延不清以及罪刑不均不是口袋罪的特征。首先，任何规范都有其核心含义并且向边缘含义延伸，具有一定的抽象性和模糊性。其次，刑法条文以确定的语言为每一种犯罪都确定了边界清晰的犯罪构成，口袋罪完全可以与其他犯罪区分。最后，罪刑不均衡不是立法者刑罚配置的问题，而是司法者没有适当评价事实、正确适用刑罚的问题[15]。但是，从逻辑方法的角度来说，对口袋罪特征的总结采用的是归纳法而非演绎法，通过归纳法得出的事物属性“具有或然性”，即通过归纳法得出的事物的属性不排除其他事物也可以同时拥有，而且口袋罪的模糊性程度相较于普通罪名的模糊性程度更高，不可将二者的模糊性等而论之。此外，该观点敏锐地捕捉到司法适用的特征对于口袋罪的意义，但是以此作为否定口袋罪立法特征的依据，则同样存在问题。因为立法特征与司法特征并非对立关系，两者完全可能在口袋罪中统一存在。

三、口袋罪与相关概念的区辨

口袋罪的罪状表述中经常会使用一些使其保持规范上的抽象性或者模糊性的兜底条款、空白罪状或者开放的构成要件。这些要素因为与口袋罪的密切关联而经常被误解，例如有学者因为口袋罪中经常使用兜底条款并具有兜底处罚的特点，就将口袋罪又称呼为兜底罪[16]，但是兜底罪实际上有其特定之内涵。为了避免概念使用上的混乱、统一理论语境，有必要对上述概念作出严格区分。

（一）口袋罪与兜底条款

兜底条款，也被称为堵截条款，是指“刑法分则中以‘其他......’方式对列举事项作总括性规定的罪刑条款”[17]。如《刑法》第171条第二款“其他金融机构”的兜底性规定。兜底条款作为平衡刑法安定性与灵活性的重要立法技巧，在我国刑法中广泛存在。口袋罪的罪状表述中也经常使用兜底条款，例如1979年《刑法》流氓罪规定以及1997年《刑法》非法经营罪的规定。

兜底条款目前在司法实务中存在违反刑法明确性、不当侵犯人权以及僭越立法权的风险[18]，并且表现出扩张适用的倾向。学界普遍表达了对兜底条款的同类解释规则限制，以防止其在“口袋化”的道路上越走越远。有学者经过实证分析发现，有些口袋罪的口袋化就可以归因为对兜底条款的无限制适用[19]。此外，兜底条款的堵截功能，与口袋罪在司法适用中呈现出的将众多行为都装入的“口袋”性质如出一辙。因而，有学者直接在同等意义上使用口袋罪与兜底罪概念。

首先，口袋罪是对包容性罪名的形象指称，关涉的对象是具体罪名，而兜底条款是对规范条款的生动表达，关涉的对象是具体条文，两者具有本质上的差异。其次，口袋罪概念自诞生以来就包含了使用者的否定评价，而兜底条款则是对以“其他......”方式规定的罪刑条款的中性表达。因为语言表达和立法水平的局限，将每种违法行为都明示出来是困难的，为了缓和法的安定性与灵活性之间的冲突，兜底条款是一种成熟且正确的立法技巧[20]。再次，虽然有些犯罪因为兜底条款的无限制适用而成为口袋罪，但是并不是所有的口袋罪都具有兜底条款。最后，兜底条款的堵截功能与口袋罪的堵截功能并不相同。利用兜底条款堵截漏罪是立法者在立法时赋予司法者的权限，兜底条款的堵截适用本质上是司法者的职权行为。而对口袋罪的堵截适用，是司法者在没有法条明确规定的情况下，将行为根据相似法条定罪量刑的行为，是司法权僭越立法权的行为。

此外，兜底罪与口袋罪不同。所谓兜底罪，是指为了防止处罚漏洞的出现，在难以根据入罪门槛较高的罪名对行为定罪量刑时，为行为设置的入罪门槛较低的罪名。兜底罪设置的初衷是填补因为入罪门槛较高导致的处罚漏洞[21]。口袋罪与兜底罪至少存在以下区别：一是，口袋罪是司法选择和恣意的产物，兜底罪则是理论研究的处理处罚不周延问题的路径。口袋罪在司法助推下已经成为一种事实，兜底罪是等待立法实现的一种期待。二是，口袋罪堵截适用的行为在现行规定中往往缺乏参照，而兜底罪适用的行为则是其他罪名规制行为的变化。但是这种区分也具有相对性，兜底罪完全可能因为司法适用的惰性和恣意而沦为口袋罪。

（二）口袋罪与空白罪状

空白罪状是在刑法条文中难以规定或者不方便规定具体犯罪的构成要件时，要求司法者参照其他法律、法规确定构成要件的罪状类型。空白罪状因为对行为类型的抽象程度高，并且使刑法与行政法等其他部门法有效衔接，在刑法中被广泛运用。口袋罪中使用空白罪状的情形也并不罕见，例如1979年《刑法》投机倒把罪的规定以及1997年《刑法》非法经营罪的规定。

空白罪状，也面临着是否违反民主立法原则、法律专属性原则以及明确性原则的追问。有学者认为，规定犯罪和刑罚的法律只能由全国人大及其常委会制定，空白罪状将上述事项委托给其他法律、法规或者制度，违背了民主立法原则和法律专属原则。而且空白罪状使所规定犯罪的构成要件处于经常变化之中，不符合明确性原则的要求[22]。口袋罪也因为将一些本来没有明确规定的行为纳入到处罚范围而饱受违反罪刑法定原则的指责。空白罪状对口袋罪的“贡献”就在于，当参照规范规定的内容庞杂或者不明确时，口袋罪的容量将被无限放大。有学者甚至认为，部分口袋罪形成的直接原因就在于空白罪状与兜底条款的结合使用[23]，空白罪状被打上口袋罪的烙印。

但是，赞同空白罪状的观点认为，空白罪状既符合罪刑法定主义明确性的要求，又为法官保留了必要的自由裁量权，符合实质法治国的要求。鉴于法的有限性与生活的无限性以及语言文字对现实生活反映的局限性，使用有限的空白罪状表达无限的现实生活，是刑法保持相对明确性的必然要求。与口袋罪具有触犯罪刑法定原则的嫌疑并不相同。其次，参照罪状及其指明的具体法律、法规或者制度所规定的具体犯罪的成立要件是获得权力机关的通过或者授权的，并不存在违反民主立法原则的问题[24]。但是口袋罪的堵截适用在本质上是将没有法律规定的行为纳入到处罚范围，以司法权僭越立法权，违反了民主立法原则。最后，虽然《立法法》规定有关犯罪与刑罚的事项只能由（狭义的）法律来规定，但是包含空白罪状的刑法条文已经以狭义法律的身份对具体犯罪的构成要件进行符合规范目的的选择和甄别[25]，空白罪状规定的犯罪和刑罚仍然属于狭义法律的事项。而口袋罪则以司法之名行立法之实，虢夺了本应该由立法机关行使的权力。

（三）口袋罪与开放的构成要件

开放的构成要件概念由德国著名刑法学者威尔策尔提出。在目的行为论的指引之下，威尔策尔认为，构成要件具有违法提示机能，如果刑法条文规定的构成要件可以完整地提示行为的违法性，构成要件就是封闭的；如果需要在刑法条文规定的构成要件之外寻找提示违法性的要素，构成要件就是开放的[26]。我国刑法规定的犯罪中不乏开放的构成要件，除了威尔策尔提及的过失犯和不作为犯之外，部分需要补足“非法占有目的”的取得型财产犯罪的构成要件也是开放的。

由于可以在法条的形式规定之外寻求构成要件，开放的构成要件同样面临着是否符合罪刑法定原则的质疑。但是，一方面，在社会科学领域，绝对明确是不可能存在的，即使是数字这样的概念，也存在着如何确定起点和终点的解释空间，“法律现实化是一个对法律概念不断封闭与开放又封闭的过程……当新的生活事实出现，新的一轮开放与封闭又开始”[27]。另一方面，开放的构成要件在以“构成要件”作为基底，符合形式法治国和形式罪刑法定主义的同时，以“开放性”作为补充，为司法者提供一定的裁量空间，契合实质法治国和实质罪刑法定主义。概念法学所追求的构成要件的绝对封闭和明确注定是不会实现的，构成要件的开放不仅具有不可避免性，而且具有相对真理性[28]。所以，在与罪刑法定主义的关系上，开放的构成要件与口袋罪是不同的。

概括来说，开放的构成要件是一种较为常见的立法技巧，口袋罪中也经常使用开放的构成要件。并且基于与兜底条款和空白罪状之间的关系，部分罪名的口袋化可以直接归因为对开放的构成要件的滥用。但是口袋罪与开放的构成要件也存在明显差别，首先，口袋罪指向的是具体的罪名，而开放的构成要件指向的是犯罪成立要件。其次，虽然口袋罪中经常使用开放的构成要件，但是并非所有的口袋罪都使用。再次，口袋罪具有明显的贬义价值倾向，而开放的构成要件则保持中立立场，当然如果开放的构成要件被滥用也会遭受批判。最后，口袋罪的堵截适用功能与开放的构成要的平衡规范与现实的功能并不相同。前者是将不符合规范的行为纳入到类似规范的调整范围，后者则是在规范的框架内将新的生活事实抽象为规范的规制内容。