破产重整中债务人自行管理制度的适用研究

程 成

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

债务人自行管理制度是指在重整程序启动之后，债务人的管理层不发生变动，自然取得决定重整核心事项、拟定重整计划、执行重整期间的经营计划等权力的制度。我国2006年颁布的《中华人民共和国企业破产法》(下文简称《企业破产法》)，赋予了债务人在重整期间对困境公司进行管理的权力。借鉴了美国的DIP(Debtor in possession)制度[1]，也就是债务人自行管理制度，但是由于配套制度不够完善，无法应对实践中可能出现的各色问题。且在破产这一冲突激烈的场合，具有较大的风险隐患，导致实践中选择债务人自行管理的少之又少；但是实际上，债务人自行管理制度有着管理人管理所无法取代的优势。因而，本文将以促进债务人自行管理制度的适用率的提高为出发点，对债务人自行管理制度的适用的法律地位、适用条件、风险防范等相关问题进行研究与分析。

一、债务人自行管理制度概述

完善债务人自行管理制度的配套制度，提高适用率，使其真正发挥效用，首先需要对其本身的优势以及其现存的适用障碍进行分析，以扬长避短，更好的对相关制度进行安排。

(一)债务人自行管理制度的优势

债务人自行管理的制度优势，主要可以表现在以下几个方面：

1)由债务人进行破产重整期间的经营管理，体现了公正调整债权债务关系的私法精神，满足了以私法解决债权债务关系的诉求，有利于摒除错误的国家干预行为。

2)困境公司比管理人更加迫切地希望重整成功，实现自救。而债务人自行管理可以充分调动债务人参与重整的积极性，避免困境公司债务进一步扩大，维持市场秩序的稳定与良好运行。

3)债务人制定的重整计划，更容易通过。重整人有责任制定重整计划，规划债务人的清偿以及营业问题。[2]而重整计划是否可行，是重整计划能否通过的关键要素，对于是否找重组方，找什么样的重组方则是关系到重整计划是否可行的核心内容，相比作用有限的管理人与债权人，熟悉公司业务以及市场环境的债务人，可以通过招投标程序等渠道更加便捷的找到重组方，制定出更容易通过的重整计划。[3]

4)经营的专业性和连续性的角度看，由债务人自行管理能够更好更快的协调债务人的经营以及新旧股东之间的关系，减缓重整程序给困境公司带来的成绩，提高重整成功率。

可见，债务人自行管理模式具有管理人管理模式所没有的优势。同时，需要注意的是，我国的债务人自行管理制度与美国的DIP制度是有区别的，美国的DIP制度以债务人为主，我国的债务人自行管理制度则是以管理人为主，[4]主要表现为法院一般会在裁定受理破产时指定管理人，并允许债务人在管理人的监督下自行管理，却较少适用债务人自行管理的相关制度。这体现了我国信任文化的不足，以及这一制度确实暗藏风险，需要制定完善的风险防范系统来应对。在我国的司法实务中，破产案件往往由法院指定破产管理人，导致破产人自行管理的适用困难重重，其效用难以有效发挥。

(二)我国债务人自行管理制度的适用障碍

首先，在整部破产法中，有关债务人自行管理制度的规定仅限于《企业破产法》第73条的规定，对于其适用条件，风险防范等相关的规定并不完善，关于其申请程序，批准程序以及监督制度的规定都过于笼统，使得其在实践中的可操作性不高，风险较大。

其次，我国股东中心主义观念的根深蒂固，意味着债务人管理层进行管理时，更多的是代表债务人的股东或控股股东的意志，道德风险比管理人管理要大得多。

最后，我国《企业破产法》提供了管理人管理与债务人自行管理两种选择，其中，管理人管理的模式下，设置了聘任债务人的管理层负责经营事务的规则，对债务人自行管理模式的适用产生了一定程度的替代，成为了更多人的选择。由此可以看出债务人在重整管理方面有着不可忽视的作用，但是这种管理人管理与债务人相结合的模式，需要进行多次权力交接才能够实现，不能充分发挥债务人的管理优势。因而本文在下文中，将对债务人自行管理的法律地位进行明晰，并进一步对其适用条件、风险防范等方面的内容进行探讨，以期为提高债务人自行管理制度的适用率提供可能。

二、自行管理债务人的法律地位

《企业破产法》第73条中明确了破产重整可以通过债务人自行管理的方式进行，但是并未明确债务人自行管理时的法律地位。关于自行管理债务人的法律地位，主要的争议焦点在于破产重整中进行自行管理的债务人究竟与原债务人是不是一个主体，与股东、债权人以及管理人之间是什么关系，这涉及到了各个主体之间的权利义务关系，以及责任承担的问题，需要加以明晰、厘定。

关于自行管理债务人的法律地位，在学界有以下几种说法：

1)新主体说。新主体说认为，破产重整程序启动后的债务人，是为重整目标而存在的财团法人，自行管理债务人则是这一破产财团的营业机构，是与原债务人完全不同的主体。2)代理说。代理说认为，债务人作为重整企业的营业机构，是以债权人的名义在破产重整程序中管理破产重整事务的代理人。3)职务说。职务说认为，自行管理债务人的身份类似于公职人员，代表整体债权人行使权利。4)新义务说。新义务说认为，自行管理的债务人依然是原来的债务人，但是由于其新的工作内容而被赋予了新的义务，也即对于债权人的信义义务。[5]

上述学说均有其合理之处，也同样存在漏洞：代理说无法解释债务人在自行管理过程中以自己的名义对债务人的财产进行处分的现象，而债务人在破产重整过程中的自行管理，对破产财产的使用、处分也绝非是在行使公权力。相对来说，新主体说与前两种学说更加具有说服力，解释了为什么债务人可以在与债权人存在利益冲突的情况下，继续保有破产财产并进行经营，新主体的身份使得人们对其更加宽容，接受债务人维护债权人的利益的做法。但是这一理论下，债务人不是原有的债务人，不是签订合同的主体，可以不受未履行合同的约束，完全可以不赋予它对于未履行合同的选择权。也就是说，实际上债务人无法完全从其旧角色中抽离出来成为一个新主体。

通过综合对比分析可以发现，新义务说更为合理，也即，债务人与公司管理层的信义义务是处在变化之中的，是动态的。在公司资不抵债，处于重整期间的时候，其信义义务的对象除了债务人以外，新增加了债权人，自行管理的债务人是被赋予了新的信义义务的主体，这一理论更加契合实践，也不至于创造出新的难以理解的概念。而在这一学说的指导下，可以更加明确重整期间债务人与股东之间以及债务人与债权人之间的权利义务关系，进而更好的把握债务人自行管理制度中所存在的债务人管理层的道德风险问题，以及债务人自行管理制度的适用条件问题。

三、债务人自行管理的启动

关于债务人自行管理的启动，各国有不同的立法模式。在美国，破产重整程序以DIP的适用为原则，一般采用债务人自行管理的模式；[6]法国则公权力的介入程度较深，明确规定除非重整不可能成功，否则重整程序应为破产清算程序的必经阶段，同时在破产法第621-637条规定，在企业进入破产重整程序后，原则上由债务人掌握控制权；[7]德国则采用了债务人申请与法院批准相结合的方式，我国与德国的立法具有相似之处。根据我国的《企业破产法》的规定，“重整期间，债务人申请自行管理”后经法院批准，才能启动债务人自行管理程序。其中“重整期间，债务人申请自行管理”主要有以下三方面的涵义：

其一，债务人自行管理的适用需要经过申请，不能自动适用。与美国较为成熟的规则环境不同，我国的债务人自行管理制度尚未完善，风险防范体系还不健全，且在实践中，我们一直坚持以管理人管理为原则的做法，在重整程序启动时直接适用债务人自行管理显然不妥。不管是由债务人还是债权人申请的重整，都需在债务人申请自行管理，且经法院批准的情况下才可适用，在债权人申请重整后债务人申请自行管理的，应当经过债权人的同意。

其二，申请的主体应为债务人，而非债权人或者出资人。根据前文所分析的新义务说的理论，债务人自行管理模式在对债务人进行授权的同时，对其提出了承担更重的义务的要求，因而由债务人对自己的权利义务的变动进行申请更为合理。而且相对于更倾向于选择风险较小且监督体系完善的管理人的债权人与出资人来说，债务人对重整管理有着更加迫切的需求，因而规定由债务人申请自行管理的规定是符合实际情况的。

其三，债务人申请自行管理的时间。我国《企业破产法》第73条规定，债务人自行管理需要满足“在重整期间，债务人申请自行管理，经法院批准”的条件，也就是说，需要法院裁定重整，并指定管理人，重整期间开始之后，再由债务人提出进行自行管理的申请。但是根据我国的习惯做法，法院裁定重整之后，会优先由管理人接管重整公司，如果其后债务人申请自行管理得到批准，需要与刚刚接手的管理人进行交接，徒增烦扰。[8]因而，应当准许债务人在申请重整的时候一并申请自行管理，由法院将重整申请以及债务人自行管理的申请两项内容一并进行审查，有利于提高效率，节省资源。

另外，本文认为，无论重整申请人是谁，债务人均可在重整裁决结果出来之前进行申请，不限于债务人申请重整时。原因有二：一是在实践中，存在法院裁定重整但未指定管理人的情况，这就意味着在这段重整期间里，破产财产是无人管理的，可能出现出资人因不希望进行重整而隐匿、转移财产的情况，损害债权人的利益。但是如果债务人在重整裁定前就提出申请，就可以在很大程度上避免法院未指定管理人的情况。二是，债务人申请重整的审查相比债权人申请重整更为严格，因而即使是债务人希望能够启动重整程序，也会选择通过与债权人沟通接触，争取由债权人提起重整申请。如果不允许债务人在债权人提出重整时提出债务人自行管理的申请，同样将导致破产财产在多个主体之间进行频繁交接的情况。可见，允许债务人在提出重整申请期间提出债务人自行管理既有利于保护破产财产，又有利于提高破产重整程序的推进，是具有必要性和可行性的。当然，在法院裁定重整，管理人接管后，债务人依然可以提出自行管理的申请。

四、债务人自行管理制度的批准要件

通过上文的分析，我们可以知道，债务人自行管理制度的合理适用对于提高破产重整的效率以及成功率都有一定的积极作用；同时，在“新义务说”的指导下，自行管理的债务人与破产重整前的债务人具有主体的同一性，只是管理层需要负有双重义务，既有对于股东的忠诚义务，又有对于债权人的信义义务，存在一定的道德风险。因而，对于这一制度的适用条件，需要严格把握。

关于债务人自行管理的批准要件，韩国的破产法规定，采用了对消极要件进行规定的做法，原则上由经营者担任管理人，但是在管理层存在不良经营的做法，或者债权人会议反对的除外；德国破产法规定，在破产裁定中命令采取债务人自行管理方式的前提是由债务人进行申请，且债务人自行管理不会导致债权人的其他损害或者破产程序的延误。在此之前，德国曾经规定，如果破产程序是经过债权人申请启动的，那么债务人自行管理的适用需要经过债权人的同意，规定较为严格，导致债务人自行管理制度的适用率较低，之后便删去了这一条。[9]美国破产法律则规定，如果债务人存在欺诈、不诚实、能力欠缺或者管理严重失误的，利害关系人可以申请法院指定重整的管理人，法院也可以依职权委任管理人。

结合各国法律规定，可以看出，债权人和债务人对自行管理的意愿、债务人是否有违法行为、债务人是否有管理的能力等都是法院需要重点考虑的因素。关于这一问题，我国《企业破产法》并没有给出明确的答案，在学界，不同的学者有不同的意见，有的学者认为，其适用条件应当考虑债权人以及社会利益造成损害的可能性；债务人的管理能力；债务人自行管理对于各方当事人选择重整的影响；债务人管理层是否存在欺诈、不诚信、经营不善等行为，有没有相应的防范措施。[5]有的学者则认为，其适用条件应包括债权人的同意、股东会决议或者董事会的支持、债务人有相应的管理能力、不对债权人的利益造成侵害等条件。[10]还有学者提出了关于最大利益测试的判断规则，认为应当将管理人的成本收益分析纳入考虑范围，结合债务人自行管理的可行度，债权人对其自行管理是否有信心等因素来综合判断是否批准适用债务人自行管理的模式。[11]

通过对不同观点的总结与取舍，本文认为，对于债权人自行管理制度的适用条件，可以概括总结为以下几点：

一是债务人无不诚信的经营行为。

在破产重整中，债务人及其管理层没有不良历史记录，不存在不诚实或者不称职的情形，是批准债务人自行管理的底线。[11]62破产重整最大的目标是使得破产财产最大化。但是由于债务人与债权人之间存在利益冲突，有可能出现债务人为了自己的利益而转移、隐匿破产财产的情况，因而债务人及其管理层的诚信度十分重要。这里所称的诚信的对象，不止于债务人与债权人内部之间的诚信情况，还应当及于外部主体，包括职工，股东等等。如果债务人或者其管理层对债权人或者商业伙伴等曾经发生过欺诈、利用职权便利谋取私利等行为污点，就代表了其存在不诚实的倾向，有在利益冲突之下无法做出正确的选择，谋取私利的风险，无法做到保护全体债权人以及股东的利益。而且在这样的情况下，债权人以及出资人等利益相关人很难相信债务人自行管理破产公司时不会对其权利造成损害。因而，法院应当对债务人及其管理层是否存在不诚信的行为进行审查，如果有，应当否决其自行管理的申请。

二是债务人具有管理能力。

一个企业会陷入破产并不必然意味着企业的运营存在问题，导致其破产的原因可能只是一时的资金短缺，也可能是企业的管理层的欠缺足够的管理能力，法院应在对其是否能够挽救债务人进行考量后，再做出是否批准债务人自我管理的决定。一般来说，法院没有独立做出商业判断的能力，主要还是依靠申请人所提交的材料，但是由于我国企业破产会涉及到社会稳定等多个层面的问题，法院的审查需要做到全面、审慎，在法院没有商业判断能力的情况下，可以组建行业专家委员会，征询多方意见，以保证重整程序的稳妥进行。[5]

三是对于债权人选择的影响。

破产重整对于债权人来说，意味着本可以确定下来的破产财产，重新进入不稳定的状态，其本可以受偿的数额会发生变化，因而重整如何进行，对债权人意义重大。在债务人自行管理的情况下，应当由债务人制定重整计划，而重整计划需要的通过债权人会议讨论，得到债权人数过半，债权份额三分之二以上的支持，才可通过。将公司失败的代价在各个利益主体之间进行分配，这就需要债权人的配合与信任，因而，法院需要考虑到债务人自行管理对于债权人的选择的影响，以促进重整的顺利进行。同时根据德国的实践情况来看，经过债权人同意的要求过于严格，因而，采用由法院对债权人的选择因素进行适当地考量将更加客观且有利于破产重整的顺利开展。

五、债务人自行管理的风险防范

相对于管理人管理的模式，债务人自行管理的模式下，最主要的风险就是债务人谋取私利的风险。前文所讨论的适用条件的把握，属于初步的风险防范的构成，若要建立较为完善的风险防范体系，需要结合在债务人自行管理期间的职权分配，归责原则等方面的规则，主要可以从以下几个方面着手：

一是合理配置管理人与债务人的权限

由于债务人身份特殊，由债务人自行管理的道德风险较高，不宜将管理人的所有职权都移交给债务人。根据我国《企业破产法》的规定，债务人自行管理需要在管理人的监督下进行。可见，虽然管理人退居二线，但是并未完全退出重整程序。在我国现行的《企业破产法》中，管理人的监督主要体现在第78条规定的重整程序的终止上，较为被动。除此之外，应当合理分配债务人与管理人的权限，更多的将监督性的权力分配给管理人，以便更好的发挥管理人的监督作用，进一步防范债务人的道德风险。

首先关于管理人的调查及检查权，是为了保护债权人的利益而设置的，与债务人存在利益冲突，因而此类职权应当由管理人保留，法院应明确授权管理人对自行管理的债务人的财务状况等进行调查。其次是关于撤销以及追讨财产型的职权，在实践中，撤销权一般撤销的都是债务人的欺诈或者不诚实的行为，管理人在行使调查权后具备条件行使撤销权，由管理人行使更为合适。

在将监督性的权限分配给管理人之后，债务人在自行管理模式下，享有制定重整计划，参与公司的经营管理等权利，在行使权利时，债务人应当及时向法院及债权人披露相关的信息，以加强对其自行管理行为的监督。

二是健全自行管理的退出机制。

虽然我国建立了债务人自行管理制度，但是并没有明确在债务人自行管理的情况下，应当如何实现破产重整的退出。在《企业破产法》第78条规定了经管理人或者利害关系人请求，法院应当终止重整程序的几种情况。这几种情况的规定大概包含了在债务人自行管理过程中出现了债务人能力问题或者诚信问题，或者债务人本身不具有挽救可能性。也就是说，出现这几种情况时，管理人、债权人以及债务人等利害关系人均可提出申请，终止重整程序，且法院应当裁定中止。但是这几种情况都意味着损害情况已经出现，授予管理人及利益相关人提出终止破产重整申请的权利，是阻止损失进一步扩大的有效手段，但是无法防患于未然，有效防止损害发生，充分保护债权人的利益。

关于自行管理的退出，美国在破产法律中规定了债权人的异议权，如果债权人有理由证明债务人存在不诚信的行为，可以向法院提出异议。[12]德国破产法也授予了债权人会议申请撤销债务人自行管理的权限。本文认为，债权人异议权的适用场景不应仅限于其利益受损，破产程序无法进行的场合，在破产法的司法解释中，应当进一步明确债权人以及相关利益主体对于债务人自行管理中的过程中的异议权，在其发现债务人存在不诚信的经营行为或者其他情形，有利益受损害的可能性的情况下，也应赋予其异议权，以促进重整程序的良性运行。在债务人自行管理的模式下，管理人的职权发生了很大的变化，从破产法所规定的职权变成了监督权，[13]那么作为监督机构的债权人委员会是否有必要设置？鉴于成立债权人委员会的成本，在重整程序复杂的时候，债权人认为应当设置的，可以设置，在重整程序不复杂的时候，管理人的监督足以应对时，可以不再设置。

三是完善管理层归责制度。

在传统公司法上，普遍认为公司管理层对公司负有信义义务，在公司正常运营的情况下，就存在着管理层对于股东的信义义务以及对债权人的诚实信用义务，且前者强于后者。但是在债务人自行管理的模式下，基于“新义务说”，债务人需要在履行其原有义务的同时肩负起对于债权人的信义义务，在债权人与债务人之间的利益冲突更为激烈时，管理层显然很难继续履行原有的忠诚义务。根据“分散忠诚理论”管理层应当同时忠于多个相矛盾的利益主体，应当保证充分的信息披露，各方都有机会阐述自己的观点，同时做出合理的商业判断，对此，如果管理层违反这一义务，应当采用一般过失原则进行归责。[10]68破产管理的最大目标是破产财产的最大化，与公司正常经营时所追求的利益最大化是不同的，风险投资显然不是最好的选择，因而管理层需要承担更高的注意义务以实现财产保值，商业判断规则已经不适宜了，应当适用较低的归责门槛，而不是门槛更高的“重大过失或故意”。

关于债务人自行管理制度中债务人的法律地位，本文坚持“新义务说”的观点，认为自行管理的债务人与破产重整前的债务人为同一主体，不同之处在于新增了对债权人的信义义务。基于此，对债务人自行管理制度的适用条件、风险防范等方面的制度进行探讨，强调通过其启动程序、批准要件、风险防范等制度中的细节规定，进一步规范债务人及其管理层的信义义务的履行，以及由债务人申请启动自行管理的制度规定。在批准要件上，应当注重对于债务人的诚信以及其管理能力的考察，同时应当兼顾对于债权人的意愿的考察，但是不应给予债权人过多的决定权，即批准要件应当规定为考察对债权人选择的影响，而非经过债权人的同意。在风险防范方面，除了在启动程序以及批准要件中考察机制的设立以外，还应当包括管理人与债务人的分权机制的健全，由管理人保有调查权、检查权及撤销和追回权等具有监督性质的权力，以及自行管理退出机制的完善，尤其注重对于债务人的异议权的保障，同时明确对于管理层的归责标准，建立完整的风险防范机制。