弗兰克公式研究

王天一

(台湾成功大学 法律学系,中国台湾 台南 70101)

弗兰克公式，几乎遍布于所有关于中止自动性的中文文献当中。它的内容对于刑法研究者而言更可以称得上是耳熟能详。然而，这种熟悉的背后却隐藏着诸多问题。长期以来受客观条件的限制，我国绝大多数的刑法研究者无法直接接触到20世纪30年代出版的、登载德國学者弗兰克(Frank)教授论述的原始德文文献，只能间接的从翻译与转介的中文文献中，对其内容作简略的了解。又加之所谓的弗兰克公式常常以带有文言色彩的对偶句的形式出现，就更容易使我国学者就其名称而做出望文生义的解读。由此而产生的误解具体表现在以下几个方面：其一，认为既然弗兰克公式是一则“公式”，就应当对其文字表述不断地进行精简；其二，认为所谓的弗兰克公式等同于弗兰克教授关于中止犯自动性判断的全部论述；其三，认为在中止犯自动性认定时，借助弗兰克公式即可如数学公式演算一般，直接得出自动性成立与否的结论。面对这些误解，本文认为，我们有必要在掌握第一手德文文献的基础上，对所谓弗兰克公式的内容、学术界对其提出的批评，以及它在中止犯自动性检验中所可能发挥的作用作一次重新的整理，使之能够更好服务于当今我国中止犯自动性认定的理论与实践。

一、我国学者对弗兰克论述名称的误读

本着正本清源的目的，我们仍有必要将弗兰克的原始论述完整且忠实于原文的复述一遍。1931年，德国学者弗兰克在其个人独著刑法注释书中写到：(行为人)只有在自主的、自我决定的动机的情况下才可成立自动性中止。换言之，当行为人心里面想：我不想要实现这个目的，即使我能够实现它；而在所有其他情况下中止是非自动的，特别是当行为人心里面想：我不能够实现目的，即使我想要实现它。①[1]其他德国学者在提及弗兰克的该论述时，在不完整引用全文的情况下，一般将其简称为Franksche Formel。除了把弗兰克的论述内容翻译成中文之外，我国学者也同时将其他德国学者所使用的简称引入中文文献之中。据不完全的统计，目前存在着Frank公式、Frank之公式、弗兰克公式、福兰克公式、佛兰克公式、法兰克公式或法兰克模式等多种中文译法。学者间的差异主要表现在人名的音译之上，而绝大多数人都对公式一词表示赞同。以至于“X兰克公式”的名称广为流传至今。

暂且不论弗兰克该段论述的实质内容如何，将Formel翻译为“公式”的做法就首先值得商榷。鉴于Formel是日常用语而不是法学专业术语，因此我们需要通过查询词典来确定其含义。Formel在词典中有以下五个义项：(1)公式，分子式，式；(2)惯用语，套语；(3)(贬)滥套子，套话；(4)言简意赅的表达方式(措词、用语)；(5)一级方程式(汽车赛分类中的一个等级)。[2]结合中止犯论述的具体语境，我们可以很轻松的排除作为贬义的滥套子与体育用词一级方程式这两个义项。而当Formel做惯用语、套语的意思解时，一般作为熟语学(Phraseologie)术语而出现，指那些词汇和句法上固定不变的、经常具有句子价值的词组。如早安(Guten Morgen)等。[3]在此处同样也不适合。至于中文翻译普遍采用的第一个义项，分子式、公式则用于化学与数学领域，或者是指形式逻辑中使用的术语，指形式化过程的结果。通过这一形式化过程，一个自然语言的句子被转换成合适的形式逻辑的目的语，[3]也与刑法释义学关系不大。只有第4个义项──言简意赅的表达方式，才最为恰当。因此，Franksche Formel正确的翻译应为弗兰克的简短表述或简短论述。为了方便论述，本文认为将其翻译为弗兰克论述更为恰当。还需要说明的是，Formel一词不为弗兰克一人所专属，其他学者的关于中止犯自动性或其他问题的论述，也可以称之为某某人的论述(XX Formel)，而与公式无关。②

从弗兰克公式到弗兰克论述的变更，我们所追求的不仅仅是德文翻译上的准确性，更在于纠正弗兰克公式名称对我国学者的种种误导。从前面的介绍中我们可以得知，弗兰克论述不仅篇幅并不简短，而且在语言表述上还显得有些笨拙，不符合数学公式的特征。有鉴于此，我国学者为了能够让其做到“名实相副”，在翻译时大多选择意译的方式，以实现内容最大程度的精简。例如刑法学前辈王觐教授就将其翻译为：犯人自思，吾得为之而不欲为时，是为中止未遂；犯人自思，吾将为之而不能为时，障碍未遂，因是成立。[4]此种文言的翻译方法被之后的学者普遍沿用，例如周冶平教授将其翻译为：行为者“自己虽得完成之，然不欲完成之”者为中止未遂；反之，“自己虽欲完成之，然自己不得完成之”者为障碍未遂；[5]3-39又如洪福增教授翻译为：凡遇某一事情，行为人自语曰：“纵使余能遂行，余亦不欲遂行。”而止者，为中止未遂。反之，如彼自语曰：“纵使余欲遂行，余亦不能遂行。”而止者，为障碍未遂。[6]

即使上述翻译与弗兰克原始论述的内容已然大不相同，但依旧与数学公式存在差距，于是我国后辈学者们又开始了新一轮的简化工作。甘添贵教授就曾提到，他念大学的时候就知道“纵使得以遂行，却不欲遂行”者为中止未遂；而“纵使欲遂行，却不得遂行”者为障碍未遂。但认为这一表述难以背诵，于是在教学时将其改为“得为而不欲为”者为中止未遂；“欲为而不得为”时则为障碍未遂。[6]本文推测，甘添贵教授大学时代所接触的应该是洪福增教授的翻译，那么他所进行的简化实际上是对中文翻译进行再转译。这一做法被之后的学者加以继承，如林山田教授：“即使我能，我亦不愿”即为自动中止；“即使我愿，我亦不能”，则为非自动中止；[7]再如林钰雄教授：出于是指“纵使我能，我也不要”，非出于自愿是指“纵使我要，我也不能”。[8]当然，弗兰克论述在经过了多次翻译与传播之后，类似的表述在中文文献中已经很多。不过最终均以“能而不欲，欲而不能”等近似形式出现。这种情况所带来的后果是，绝大多数刑法研究者认为这一内容不完整的弗兰克论述，便是弗兰克自动性论述的全部内容，并进而将其与中止犯自动性判断主观说划上等号。

二、弗兰克论述与自动性判断主观说的关系

我国学者在论及中止犯自动性学说时，一般均会提到主观说，所谓的弗兰克公式常常紧随其后。例如马克昌教授就曾指出：中止犯自动性主观说认为，由于外部有障碍的场合，不是因自己的意思的中止；基于外部的障碍以外的行为人自由的意思决定的场合，是自己的意思的中止。德国学者弗兰克持此说，他用简明的语言加以表述，被称为弗兰克公式。[9]张明楷教授也表示：根据主观说的观点，行为人放弃犯罪的动机是基于对外部障碍的认识时，就是未遂，此外的场合便是自动中止。其判断基准是弗兰克公式。[10]黎宏教授持类似的见解：主观说认为，只能从行为人对客观存在的外部事实的认识是否产生了影响的角度来区分，没有影响的是中止犯，否则就是未遂犯。在其具体应用上，则援引著名的“福兰克公式”。[11]周光权教授则换了一种说法：弗兰克公式就是对主观说的准确概括。[12]

上述学者将弗兰克论述与主观说相提并论的做法，很容易让人产生弗兰克论述等于弗兰克关于中止自动性的全部见解，以及主观说由弗兰克教授一人所独创的错误认识(也可能学者们原本就持此见解)。事实上，即使是未经简化处理的弗兰克论述，也只是他自动性论述中的一小部分。如果我们对弗兰克教授所著刑法注释书中止犯章节加以考察即可发现，他所有自动性论述占据将近一页的篇幅，共计53行。而弗兰克论述只占其中的7行。可见，弗兰克教授并不指望用一两句话来解答所有问题。针对中止犯自动性的判断，他还进行了其他的补充。首先，紧接在该论述之后，弗兰克教授便讨论了自动性与伦理的关系问题。他表示，在“我不想要实现这个目的，即使我能够实现它”的情况下，行为人的动机完全不需要具有伦理性(例如悔悟)。其次，弗兰克教授指出，不只是真实的犯行实施上的障碍会阻碍自动性的成立，而且主观想象的障碍也会阻碍自动性的成立。最后，面对德国1871年《帝国刑法典》46条③所涉及的犯行被发现与中止犯自动性关系问题，弗兰克教授认为，如果行为人担心犯行被发现会影响犯行既遂，那么他由此实施的中止行为就是非自动的；但假如他因预料到被发现之后可能面临的刑罚后果，而中止犯行，那么他的中止便是自动的。[1]显而易见，以上这些内容均非“能而不欲，欲而不能”所能够完整涵盖。

但是，弗兰克教授中止自动性的论述仍然存在不足之处。一方面，其表现的零散且不成体系。另一方面，在主客观不一致的情形中，假如行为人不知客观上有妨害犯罪既遂的情况存在，而决定停止实施犯行，此时是否成立自动中止，弗兰克教授也并未做出回答。弗兰克教授观点的继承者日本学者小野清一郎则弥补了这一漏洞，并将弗兰克原有自动性论述凝聚为一个整体。他指出，自动中止指的是，没有或不受外部障碍的阻碍，行为人基于自由的意思而决定中止犯行。行为人因认识到外部的障碍而中止犯行，不能被称为因自己之意思而中止。反之，客观上虽有外部的障碍，但行为人主观上并无认识，在认定外部不存在障碍的情况下中止犯行，仍可以被称为因自己之意思而中止。至于中止的理由，是否在于道德的悔悟，在所不问。并且行为人无须绝对舍弃犯意，因某种理由暂时中止，也被认定为自动中止。[13]④

小野清一郎的自动性论述不但将弗兰克的见解全部包含在内，还在内容上进行了调整与扩充，使之条理明晰并具有逻辑性，更便于作为一种学说而具体应用。因此，小野清一郎既是自动性判断主观说的集大成者，也更有资格被看作主观说的代表学者。只是在“弗兰克公式”的盛名之下，小野清一郎连同其更为完备的主观说见解，常常被我国学界所忽略。

三、理论界对弗兰克论述的批评

即便弗兰克论述不是弗兰克教授自动性观点的全部，也不等同于自动性判断主观说，但必须实事求是的指出，自弗兰克的刑法注释书出版以来，该论述也确实一直被德国学界视作弗兰克自动性论述的核心。围绕着这一论述，德国学界也展开了激烈的讨论。在近百年的时间里，德国学者们的评价表现为截然分明的两极，根据乌尔森海梅尔(Ulsenheimer)所做的整理[14]，其中持反对观点的学者主要有：M.E.迈尔(M.E.Mayer)(“不总是可信赖的”[15])；鲍曼(Baumann)(“值得关注，但不再能够被当做一种实践上的大致原则”[16])；海尼茨(Heinitz)(“不够充分”[17])；施米德霍伊泽(Schmidhäuser)(“内容贫乏的权宜之计”[18])；施罗德(Schröder)(“当超出该论述所涉及的范围，就会出现认定难题”[19])；古特曼(Gutmann)(“只意味着粗略的预先筛选”)；朔伊尔(Scheuerl)(“没有讲出比‘自动性’表述本身更多的内容”[20])；等等。至于支持弗兰克论述的学者则有：埃泽尔(Eser)(“通常适合于作为自动性检验的起点”)，梅茨格尔(Mezger)(“弗兰克的观点转述了法条的思想”[21])、韦尔策尔(Welzel)[22]等。这些学者只对弗兰克论述做出了一句话的评论，未能用足够的论据来支持自己的见解，无法为我们的研究提供更多的帮助。另有其他学者(不限于德国)对弗兰克论述做出了更为具体的批评，我们可以将其概括为以下三点：

第一，弗兰克论述中“能(können)”的含义模糊。德国学者施罗德(Schröder)直接批评道：弗兰克论述中“能”一字的含义不清，无法确定行为人还“能”继续犯行所指为何。[23]82当然，我们可以对弗兰克论述中“能”做两种意义的解读：一指“行为之伦理的可能性”，另一指“行为之心理的、物理的可能性”。例如，儿子在心理上或物理上可以开枪射杀父亲，但在伦理上则无法完成此事。再加之弗兰克在他剩余的自动性论述中已经明确的否定了自动性的伦理性要求，那么“能”应当指的是心理的、物理的可能性。[24]⑤即便如此，物理上的“能”与“不能”依旧存在着多种复杂情况。日本学者山中敬一就将物理上的“不能”分为三类：(1)对任何人都不可能；(2)对行为人不可能(本人体力/精神原因)；(3)受具体情况、特定目标或行为计划的限制而不可能。山中敬一认为，第三种情况下，“能”或“不能”的判断最为困难。例如，打算窃取钻石指环的行为人由于发现金库中只有蓝宝石指环而中止窃盗。如果从窃取钻石的计划来看，窃取行为就是不可能的，反之，从窃取财物的角度看来，窃取行为就是可能的。[25]⑤木村龟二也举出了同种类型的例子，甲接受乙的委托杀丙，却由于认错了人误伤了丁。甲知道这个情况后，便停止犯行，此时能否成立自动性中止则存有疑问。在此意义上来说，弗兰克的论述有失于宽泛的非难。[26]⑤

第二，弗兰克论述与失败未遂发生重叠。这里需要说明的是，所谓失败未遂(fehlgeschlagener versuch)，是德国中止犯自动性学说中的重要概念。其内容丰富涉及多个方面，需要另做专文加以介绍分析。概括而言，失败未遂指的是这样一种情形：行为人意识到或者至少认为，他的目的在其所实施的具体犯行的范围内已经无法实现。[27]此时，行为人因不具备中止意思而不成立中止犯，也就没有必要再去讨论行为人是否为自动中止。

德国学者罗克辛(Roxin)教授直截了当地指出，之所以存在“能”含义不清的问题，是因为弗兰克论述混合了两种不同的中止犯判断步骤(失败未遂与自动性)。该论述中解释非自动性的部分，实际上指的是失败未遂的情况。[28]雅各布斯(Jakobs)教授的看法与罗克辛相同，他表示，弗兰克论述的后半部分，在非自动性的外表之下，实质上包含了失败未遂的内容。[29]黄惠婷教授结合失败未遂的定义，对两位德国学者的观点进行了更为详细的展开：“即使我想要，我也不能实现犯罪”证明了“要不要”的问题应先以“能不能”为前提。也就是说，行为人主观上认为犯罪目的无法实现，即成立失败未遂，不需要再进行之后的自动性与非自动性判断。[30]弗兰克论述因而陷入理论上矛盾的境地。

第三，弗兰克论述的内容过于简略。学者们表示，弗兰克论述的内容不过是一种简约的想法而已。[31]如果将其付诸于实践操作，那么它其实只提出一种解决办法：以被告的供述来确定中止的自动性。[32]即使不考虑取证的难易程度问题，该说也把行为人的内心活动设想得过于简单，没有考虑到行为人所承担的犯罪风险与他内心感受之间的关系。[33]无法解释当客观情况突然发生改变，对行为人而言犯罪风险骤然上升，以至于继续犯行已显得不再理智时，行为人中止犯行是否属于自动。[23]85有鉴于此，弗兰克论述并不足取。

四、对批评的回应——兼论弗兰克论述对自动性判断的意义

在回应上述学者的批评之前，我们首先要强调的是，对任何学说的研究，都不能脱离其理论发展所处的时代背景。弗兰克论述以及弗兰克教授其他的中止犯自动性见解，诞生于距今近一百年前，我们必须将其置入自动性理论的学说史脉络中加以考察。文献上最早有记载的自动性学说，是德国帝国法院在RGSt 57, 279之判决理由中所提出的客观说(或称旧客观说)。该说首先将外部障碍与行为人内在的主观意思相区分，之后按照如下方法进行自动性判断：因外部障碍而中止犯行，是非自动中止，因行为人的主观意思而中止犯行，则成立自动中止。[9]自动性原本是行为人主观内容的一部分，但该说却要求解释者根据客观事实加以判断。该说之所以会错误的选择自动性的评价对象，与当时客观未遂论占据理论界通说地位的大背景不无关系。而弗兰克教授则是第一位提出，应根据行为人主观认知而非客观事实来判断自动性的学者，弗兰克论述便是他中止自动性见解之精华所在。在此之后名目繁多的自动性理论，之间仅存在“行为人认识的外部事实”与“行为人主观认知”之争。[34]这也是弗兰克论述至今仍享有盛誉的原因之一。弗兰克论述所提出判断的大方向无疑是正确的，但是由于它不可能超越自身所处的自动性理论发展的初级阶段，因此即便将弗兰克教授的其它自动性见解一并加入在内，在内容上仍略显单薄。但是，相比弗兰克论述所取得的重要理论进步，同时代的失败未遂概念还停留在客观认定阶段，即将失败未遂定义为客观上犯罪结果不发生。因此，弗兰克教授无法未卜先知的了解之后失败未遂概念从客观向主观转化的进程，也就当然不会提前考虑两者间是否可能存在着部分重合。总而言之，我们不应当站在今天己建构的足够精致的失败未遂、自动性学说的角度，去苛责尚位于判断标准转化起始阶段的弗兰克论述。否则难免有“以清朝的剑，斩明朝的官”的嫌疑。

本文的以上论述，并非要为弗兰克论述做以开脱。我们不否认弗兰克论述过于简单的问题，以罗克辛为代表的学者将论述的后半段认定为失败未遂的做法也并非毫无道理。尽管如此，除了在学说史上的重要研究地位之外，弗兰克论述依旧可以服务于现今我国自动性认定的理论与实践。本文认为，弗兰克论述问题的症结与其说是内容简单，不如说是将自动与非自动的关系理解为静态的二元对立，而没有考虑到基于心理因素的量变而产生的从前者到后者的质变。反面言之，弗兰克论述所解决的是自动性“质”的层面的问题，它不能成为自动性判断的全部，但可以作为理论指导纲领而存在。在司法实践中，弗兰克论述可以适用于无明显争议的案件的认定，例如，行为人在着手实施杀人行为之后，被守候已久的多名警察按倒在地，因而停止犯行的非自动中止(欲而不能)；或者是行为人安装定时炸弹后，在没有任何人发觉的情况下，主动前往安放炸弹的地点拆除炸弹引线的自动中止(能而不欲)，等等。

但在更为复杂情况下，行为人的决定常常以一个自主(自动)与他主(非自动)动机的混合体作为基础，并且在这一混合体中，无法找到确定的界限与停顿。[19]321此时既然无法将自主与他主做泾渭分明的区隔，就应当选择中止动机的强度作为自动性判断的出发点，[19]323以解决“量”的判断问题。这时就需要引入失败未遂，以及其他自动性判断方法。当动机强度足够大以至于行为人绝对不能实现犯罪目的时，可能被归于失败未遂的范畴，反之，若动机强度较低只是相对不能实现犯罪目的，则这样的“欲而不能”就不应当被笼统的归入失败未遂的范畴之中，而需要借助诸如德国学者施罗德(Schröder)教授等学者提出的自动性判断质量标准说，以提供进一步的理论解决方案。[19]

注 释：

①鉴于我国学界对此段文字存在着多种翻译，所以本文在将德文原文完整摘录以做参照：Freiwillig ist also der Rücktritt nur bei einem autonomen, selbstgesetzten Motiv, wenn m.a.W.der Täter sich sagt: ich will nicht zum Ziele kommen, selbst wenn ich es könnte….In allen andern Fällen ist der Rücktritt unfreiwillig, namentlich dann, wenn der Täter sich sagt: ich kann nicht zum Ziele kommen, selbst wenn ich es wollte.

②吊诡的是，一方面，在刑法释义学理论中，再未出现其他xx公式等理论名词；另一方面，弗兰克本人其他的刑法学论述也没能再被称作公式。其中原因还有待进一步研究。

③德国1871年《帝国刑法典》46条：这样的未遂行为是不罚的，倘若行为人 没有被不受其意志影响的情状所阻碍，而放弃实施他所意图的犯罪行为，或者在他的行为尚未被发现时，透过自己的行为避免重罪既遂或轻罪结果的发生。

④转引自参考文献[5]

⑤转引自陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社，2009年。