从一件复审撤驳案例引出对专利审查中创造性的思考

杜晓萍 于兰

摘要：本文从一件复审撤驳案例出发，分析在实质专利审查过程中存在的一些问题，进而阐述在多篇对比文件结合判断一件专利申请是否具备创造性时应当考虑的结合启示问题，从而能够公正客观地进行专利申请的实质审查。

关键词：创造性;发明构思;结合启示

中图分类号：G306文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）18-00071-03

1 引言

《专利审查指南》（2019年修订版）指出“要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明”。

2 相关案情

本案请求保护的是一种针对多租户环境下物理机与虚拟机统一监控的方法及系统。在本案中，背景技术提到目前主流云平台系统，包括OpenStack系统，通过管理物理服务器构成计算资源池向外提供虚拟机服务。整个平台一般划分为四类网络，分别为管理网络、数据网络、存储网络和外部网络。管理网络一般把物理服务器连接起来，提供云平台内组件间的通信;数据网络连接各虚拟机，提供虚拟机之间的通信;外部网络提供虚拟机访问Internet的能力;存储网络用来存储虚拟机的共享文件。通常情况下，数据网络与管理网络不能互通，避免用户通过虚拟机监听和攻击管理网络，以确保云平台的安全。在云平台中，传统的物理服务器的监控方法是通过在物理服务器内运行监控代理插件（agent），监控代理插件（agent）定时收集物理服务器的监控信息，发送到收集服务器（Server端），实现对物理服务器的监控。但是，针对虚拟机的监控并没有行之有效的方法，由于数据网络与管理网络之间是隔离的，即使在虚拟机内运行监控代理插件，监控代理插件也无法将虚拟机的监控信息发送到收集服务器，无法实现对虚拟机的监控。

针对上述现有技术中存在的问题，本案能够在数据网段与管理网段隔离的情况下，实现对虚拟机和物理机的统一监控，实现对虚拟机和物理机运行状态的全面了解。

驳回决定针对的独立权利要求1如下：

一种针对云平台多租户环境下物理机与虚拟机统一监控的方法，其特征在于，包括以下步骤：云平台提供商在云平台中创建用于创建虚拟机的镜像，所述镜像中安装有监控代理插件，所述云平台中创建有管理网段，所述管理网段上连接有物理机和物理机采集服务器;各租户在云平台中创建自己的私有网段，利用所述镜像创建连接在所述私有网段上的虚拟机;创建的所述虚拟机自动包含所述监控代理插件;根据云平台提供商在云平台中设置的预设程序，创建所述私有网段时，所述私有网段上将自动生成虚拟机采集服务器;各租户在所述私有网段上创建虚拟路由器，所述虚拟路由器默认添加一条将所述虚拟机采集服务器收集的监控数据发送至所述物理机采集服务器的路由条目，使所述物理机采集服务器能够接收到各租户的所述虚拟机的监控数据，实现对所述虚拟机和所述物理机的统一监控。

驳回决定引用的对比文件1公开了一种私有云的云监控系统，云计算资源池包括多个物理集群，物理集群包括多个物理机，物理机上运行有多个虚拟机和物理机监控代理服务，虚拟机上运行有虚拟机监控代理，监控服务器集群包括多台监控服务器，监控服务器上运行有监控服务端和数据库客户端驱动服务器，分布式数据库用户存储监控数据，物理机监控代理服务运行与所监控的物理机上，用于获取物理机的运行状态，将监控数据发送到物理机集群汇聚节点，虚拟机监控代理服务运行于所监控的虚拟机上，用于获取虚拟机的运行状态，将监控数据发送给虚拟机集群汇聚节点，监控服务器上运行的监控服务端用于接收物理机集群汇聚节点和虚拟机集群汇聚节点发送的监控数据。

审查员在驳回决定中认为权利要求1与对比文件1的区别在于：多租户环境下物理机与虚拟机的监控，云平台提供商在云平台中创建用于创建虚拟机的镜像，所述镜像中安装有监控代理插件，各租户在云平台中创建自己的私有网段，利用所述镜像创建连接在所述私有网段上的虚拟机;创建的所述虚拟机自动包含所述监控代理插件;根据云平台提供商在云平台中设置的预设程序，各租户在所述私有网段上创建虚拟路由器，所述虚拟路由器默认添加一条将所述虚拟机采集服务器收集的监控数据发送至所述物理机采集服务器的路由条目。基于上述区别，本发明实际要解决的技术问题是：如何实现虚拟机的监控。

审查员给出了对比文件2作为上述区别特征的现有技术证据，该对比文件2公开了基于CloudStack虚拟节点的监控Agent的构建方法，针对各个操作系统平台构建能够和CloudStack虚拟节点绑定的代理程序，该程序可以和CloudStack虚拟节点绑定，并且监控虚拟节点，返回监控信息，该监控代码运行步骤如下，步骤11：代理程序的设置，代理程序需要设置管理后台的IP和端口，代理程序能够向正确的地点发送信息，步骤12：代理程序初始化，代理程序启动后获取宿主虚拟机基本信息，根据宿主虚拟机的信息选择启动模块;步骤13：代理程序和虚拟机绑定，代理程序向后台发送虚拟机的基本信息，通过后台获取宿主虚拟机的id;步骤14：代理程序开始收集需要检测的虚拟机信息，包括虛拟cpu资源利用率、虚拟内存的占用率、虚拟硬盘的利用率、虚拟机的运行操作系统、虚拟机的各个时间流量信息统计。监控Agent的具体执行步骤如下，步骤21：针对各个操作系统平台构建能够和CloudStack虚拟节点绑定的代理程序，该程序可以和CloudStack虚拟节点绑定，并且监控虚拟节点，返回监控信息;步骤22：创建Agent接收模块，该Agent接收模块接收诸如各个虚拟机的代理程序的实时信息，步骤23：创建Agent访问模块，该访问模块以Web的方式提供CloutStack管理员访问入口，登录密码和CloutStack管理员密码一致，采用的是同一个数据库。步骤24：后台程序访问模块首先根据用户输入的用户名和密码获取CloutStack的登录token，根据token向调用CloutStack AP获取管理员信息以及是否可以登录;步骤25：设置代理程序，填入后台程序的IP和端口，选择需要对虚拟机监控的信息;步骤26：创建CloutStack需要安装的各个版本操作系统镜像，在该镜像中注入步骤25中设置好的代理程序，创建新的CloutStack虚拟节点时安装这些操作系统镜像;步骤27：CloutStack管理员创建新的虚拟机，并且启动代理程序，一般情况下，代理程序可自动启动运行;步骤28：安装好的代理程序不停的向后台发送虚拟机信息，后台程序保存这些信息，并且构建图、表等形式提供网页访问。此外，对比文件2中还公开了设置代理程序，并且将该代理程序注入到使用镜像文件创建的虚拟机中，并通过设置IP及端口，实现将代理程序监控到的虚拟机信息反馈到后台实现对虚拟机的监控。由此可知，对比文件2中公开的采用代理程序实现对虚拟机的监控所起的作用与其在权利要求1中所起的作用相同，都是将代理程序注入到使用镜像文件创建的虚拟机中以实现虚拟机监控，申请人不认同上述驳回决定给出的驳回理由，随后提交了复审请求书，认为：①对比文件1中没有公开如何创建在私有网段上的虚拟机的技术方案和创建用以收集虚拟机的监控数据的虚拟机采集服务器的技术方案。②对比文件2仅仅公开了创建按照监控Agent程序的虚拟机，将虚拟机信息反馈到后台实现对虚拟机的监控的笼统的技术方案，并不像本申请中公开了具体的实现虚拟机监控以及反馈监控数据到物理采集服务器。对比文件2实际所要解决的技术问题是如何构建虚拟节点监控Agent，并未涉及到对虚拟机和物理机的统一监控的问题，与本申请实际解决的技术问题不同。

专利局复审无效部针对本案成立了合议组，该合议组直接发出撤销本案驳回决定的通知书，认为：

本案的权利要求1实际要解决的技术问题是如何实现将虚拟机的监控数据发送给物理采集服务器，以实现虚拟机和物理机的统一监控。在对比文件2中，虽然公开了通过设置IP及端口实现将代理程序监控到的虚拟机信息反馈到后台以实现对虚拟机监控的方案，但是对比文件2的方案只是笼统地记载了将虚拟机信息反馈到后台实现对虚拟机监控，至于具体的、关键性的如何解决云平台中数据网络和管理网络的隔离、如何将位于私有网段的虚拟机的监控数据发送给位于管理网段的物理采集服务器、如何实现虚拟机和物理机的统一监控，对比文件2并未公开。而且，对比文件2要解决的技术问题是如何构建虚拟节点监控Agent，并不涉及解决云平台中数据网络和管理网络的隔离和实现虚拟机和物理机的统一监控，因此对比文件2要解决的技术问题与权利要求1实际要解决的上述技术问题也不相关。由于对比文件2仅仅给出了将代理程序监控到的虚拟机信息反馈到后台的笼统模糊的方案，并不涉及到如何将位于私有网段的虚拟机的监控数据发送给位于管理网段的物理采集服务器以实现对虚拟机和物理机的统一监控的问题，对比文件2也没有给出具体如何实现统一监控虚拟机和物理机的技术启示。

3 焦点问题

本案中的焦点问题主要在于：对比文件2公开的内容是否有技术启示。对比文件2中仅仅记载了将虚拟机信息反馈到后台实现对虚拟机监控，具体反馈方式并未公开，而本案中的权利要求1已经具体限定了将虚拟采集服务器采集的监控数据发送至物理采集服务器的传输方式。审查员没有考虑到对比文件2公开的内容的作用与在本申请的作用是否相同，导致了本案焦点问题的存在，该焦点使得审查员在实审过程中，没有正确理解本案发明构思和申请人强调的发明点，从而无法作出正确的创造性评判。

4 结合启示的思考

在对于创造性的评判过程中，特别是采用多篇对比文件结合评述时，需要准确把握发明实际解决的技术问题，以及另一篇对比文件披露的手段是否具有技术启示，这种启示会使本领域的技术人员再面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。

第一，确定发明实际解决的技术问题是创造性评述中判断技术启示的基础，具有承上启下的关键作用，会对创造性的结果产生直接影响。在确定发明实际解决的技术问题时，不仅应由本领域的技术人员进行客观分析判断，同时还应当考虑技术特征之间的关联性，并以此为基础来确定发明实际解决的技术问题。

在本案中，在数据网段与管理网段隔离的情况下，通过在镜像中提前安装监控代理插件，用于收集虚拟机的监控数据，并将监控数据自动发送至虚拟机采集服务器，由虚拟机采集服务器自动发送至虚拟路由器，虚拟路由器中预存有将数据发送至物理机采集服务器的路由条目，这样即可将虚拟机的监控数据传输至管理网段上的物理机采集服务器，并且，物理机采集服务器本身具有采集物理机的监控数据的功能，从而实现对虚拟机和物理机的统一监控。因此，当确定基于区别特征与本申请实际解决的技术问题时，需要充分考虑虚拟机和采集服务器之间的关联性，即实际解决的技术问题是如何将虚拟机的监控数据发送给物理采集服务器以实现虚拟机和物理机的统一监控，而不能单纯地从获取虚拟机监控数据出发确定实际解决的技术问题，否则容易将实际解决的技术问题確定为如何实现虚拟机的监控。

第二，判断另一篇对比文件披露的手段是否存在某种技术启示，需要对披露的手段所起的作用进行考量，当披露的手段在该对比文件和本申请的作用相同时，本领域技术人员才能有启示进行结合。

本案中，对比文件2涉及基于CloudStack对虚拟节点的监控，解决的技术问题是如何构建虚拟节点监控Agent，其不涉及解决云平台中数据网络和管理网络的隔离和实现虚拟机和物理机的统一监控，仅仅公开了将代理程序监控到的虚拟机信息反馈到后台，并未具体如何将位于私有网段的虚拟机的监控数据发送给位于管理网段的物理采集服务器，更没有公开对虚拟机和物理机的统一监控。因此对比文件2公开的内容在对比文件2技术方案中的作用与在本申请的作用是不同的，不能基于对比文件2公开的内容结合到对比文件1中得到本申请的技术方案。

5 结语

在创造性评判过程中，无论是确定实际解决的技术问题还是判断另一篇对比文件中某个技术手段是否存在技术启示，都应把握整体原则，必须关注技术特征之间的联系，从而准确确定其在整体技术方案中所起的作用。同时在进行对比文件结合时，要充分考量技术手段在不同技术方案中的作用以及启示的强度。

参考文献：

[1] 国家知识产权局.专利审查指南[M].北京：知识产权出版社，2010.

[2] 中华人民共和国.中华人民共和国专利法[Z].北京：知识产权出版社，2008.