民事诉讼律师调查令制度研究

【摘 要】 实践中，当事人及律师自行调查取证常常受阻，法院的司法资源又相对有限，使得当事人的诉讼权利往往难以得到保障。对此，各地法院相继探索律师调查令制度，以弥补现行取证制度的缺陷。律师调查令制度开始试行后，取得了一定的成效，具有重要的现实意义和实践价值。但由于缺乏统一的立法，导致各地规定存在较大的差异。想要充分发挥这一制度的优势，必须走出困境，通过明确法律地位、规范运行程序、明确证据种类、设置惩戒措施以及建立保障体系等方式对具体内容加以完善，结合我国的司法现状，构建起全国统一的民事诉讼律师调查令制度。

【关键词】 民事诉讼 律师调查令 调查取证

《民事诉讼法》第64条规定，我国证据收集的方式有两种，既当事人自行取证及法院调查取证。实践中，在自行调查取证不成后，当事人会转而申请法院取证。但司法资源的有限性使得依申请调查取证存在一定的障碍。此时，亟需探索出一种新的取证模式以解决当前“取证难”困境，律师调查令制度应运而生。律师调查令是指，民事诉讼当事人在履行举证责任时，因收集证据受到客观情况阻碍，而向人民法院提出申请，经人民法院审核后签发给当事人，由持令人向被调查人收集证据的书面凭证。[1]这一制度最早由上海地区法院率先试行。截至目前，全国已有20多个省份陆续制定了相关文件。据统计，调查令的签发数量逐年增加，取证成功率也有所上升，可见，这一制度取得了良好的成效。但由于缺乏国家层面的统一规范，导致这一制度在权威性、普适性以及严谨性方面还存在着一定的缺陷。因此，本文拟在对当前律师调查令制度存在的问题进行检视的基础上，提出构建这一制度的具体路径。

一、律师调查令的性质及功能分析

（一）律师调查令的性质。对于律师调查令的性质，理论上存在两种分歧。一种观点认为律师调查令具有公权力的属性，属于国家公权力延伸的一种情形。另一种观点认为，律师调查令尽管是由司法机关签发，但律师取证权的来源依然是当事人的委托，是私权的自然延伸。[2]笔者认为，这两种观点都较为片面。国家公权力的委托需要有法律的明确规定，但我国《民事诉讼法》并未将法院调查取证的权力委托给其他主体行使，可见，“公权说”缺乏正当性。但如果认为调查令只是私权的延伸，那么其具有的强制力和约束力又从何而来。因此，不宜简单的将其性质界定为公或者私，可将其作为法院依申请取证的一种补充形式。

（二）律师调查令的功能

1.增强当事人的举证能力。实践中，当事人向有关主体调取证据时往往会遭到拒绝，尤其是国家机关和企事业单位往往以相关证据材料涉密为由拒绝当事人的请求。律师调查令的出现赋予了律师调查取证以强制力，对被调查主体能够起到督促的作用，大大缓解了自行取证的困难，增强了当事人的举证能力。

2.提高诉讼效率。在司法资源日益紧张的背景下，法官若在调查取证方面花费大量时间，必定会影响案件审判。律师调查令制度增强了当事人自行取证的能力，减少了司法资源的消耗，优化了资源的配置，让法官能够集中精力专注审判，充分发挥司法审判职能。

3.优化诉讼结构。我国的民事诉讼是一个“等腰三角形”的结构，两造对立，法官居中裁判。法官不得提前介入案件，否则这一结构就会失衡。法官依当事人申请调查收集证据的行为会导致法官提前接触证据，难以避免其形成心证。律师调查令制度能够保持法官的中立地位，保证案件审理的公正性和权威性。

二、律师调查令制度运行的困境

（一）缺少立法支撑。一般认为，《民事诉讼法》第64条和《律师法》第35条可作为律师调查令制度的法律依据。但二者只能算作该制度的间接法律依据，尚缺乏国家层面的直接法律依據。立法的缺失导致该制度的法律地位至今未能明确，其存在的合理性依然遭受质疑。目前，律师调查令制度尚处于各地探索阶段，各地实施的律师调查令制度在程序安排上存在一定的差异，这就给律师异地办案带来了极大的不便。

（二）具体内容不明确。首先，适用阶段方面，各地的司法实践涵盖了立案、审判、执行的各个阶段，但具体规定存在差别。原因在于，对于律师调查令制度扩张的合理性问题学界存在不同观点。例如有学者认为，在执行程序中，律师持令调查的行为会“打草惊蛇”，不利于法院后续执行，其能够发挥的作用相对有限。[3]另外，适用阶段的不同也可能会使得律师在跨地域办案时遇到障碍。其次，适用范围方面，各地规定的律师调查令调查收集的证据类型各不相同。各地普遍采用非穷尽式列举的方式对适用的证据范围进行限定，除了普遍包含的书证、电子数据和视听资料外，有的法院还将鉴定意见和勘验笔录也纳入进来。大部分法院明确排除了证人证言的收集。适用范围的不统一极易引发司法实践的混乱，给律师异地办理案件带来困难。最后，对于律师调查令的司法审查程序也有待规范。在当事人或其代理律师提交了申请后，法院的审查期应当设置为多久最为适宜？法院审查判断的标准有哪些？不予签发的情形有哪些？审核通过后，应由谁负责签发？只有对这些问题一一进行明确，才能保证制度运行的规范性和权威性。

（三）配套措施不完善。想要充分发挥律师调查令的作用，必须建立相应的罚责体系。以往法院自行调查权证的过程中，被调查人出于对国家公权力的畏惧，往往能够积极配合法官调查取证。但在律师调查令实践过程中，被调查人不予配合的情况屡见不鲜。通过对各省高院制定的规范性文件进行查阅，笔者发现，只有少数几个省份明确了被调查人无正当理由拒不接受调查时应受到相应的处罚，多数法院并未涉及此项内容。这种罚责体系的缺失导致制度严重缺乏威慑力和强制力，相对人的配合程度难以得到提升，律师调查令缓解“取证难”的效果会大打折扣。

三、律师调查令制度的构建

（一）明确法律地位。目前，律师调查令制度在国家层面没有统一的法律规定，尚处于各地自行探索的阶段，尽管取得了一定的积极效果，但这种无法可依的状态必然会带来冲突，不利于制度的长期发展。截至目前，律师调查令制度在我国的司法实践已有20年之久，可适时将其进行法律化。在总结我国司法实践经验的基础上，借鉴大陆法系的文书提出命令和英美法系的证据开示制度，制定出符合我国国情的律师调查令制度。笔者认为，现阶段可先由最高人民法院制定统一适用的规范性文件，待实践更加成熟后，将其纳入国家立法规划，在相关法律中增设具体内容，明确律师调查令的法律地位，建立起全国统一的律师调查令制度。

（二）明确适用阶段。从上文分析来看，目前律师调查令在起诉、审理、执行的各个阶段均有实践。起诉阶段，案件尚未进入法院，允许律师申请调查令有帮助潜在的原告在诉前收集证据的嫌疑，[4]有违不告不理、法院居中裁判的原则。因此，笔者认为，在起诉阶段不宜适用律师调查令制度，应将其适用于审理和执行阶段。在审理阶段，调查令的申请应当在举证期限届满前提出，防止诉讼拖延。在执行阶段，申请调查令的时间没有过多的限制，申请执行人只要在执行终结前提出即可。

（三）明确适用范围。在各地实践中，大部分省份都明确将证人证言排除在外。证人证言作为一种言辞类的证据，具有一定的风险和不可控制性，影响证据收集的客观真实。[5]当事人陈述亦如此。我国的鉴定意见分为诉讼外的鉴定和诉讼内的鉴定，诉讼外的鉴定通常为一方当事人所做，其结论的合理性常受到另一方的质疑，适用律师调查令的可能性较小。诉讼内的鉴定是由法院委托具备资质的鉴定机构进行的，意见作出后直接交给人民法院，自然没有调查令的适用空间。勘验笔录是法院对与案件有关的物证或现场进行勘查、检验后制作的笔录，自然也不需要适用调查令。综上，将律师调查令的适用范围限定为书证、物证、电子数据和视听资料较为适宜。

（四）规范司法审查程序。在当事人提出申请后，法院应当严格进行审查，此时需要设置一定的审查期。对此，笔者认为，将这一期限设置为5日较为适宜，既能保证审查的严谨也能兼顾审查的效率。在审查的过程中，要充分考虑证据与待证事实的关联性、证据收集的必要性以及无法自行收集的原因。对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私、以及与待证事实关联不大等情形，不应予以签发。在审核通过后，顺应主审法官责任制的改革趋势，应由主审法官负责签发调查令。

（五）设置惩戒机制。对于拒不配合调查的被调查人要设置必要的罚责体系。当被调查对象为对方当事人时，若其拒不配合律师取证，可以参照《民诉法解释》第112条的规定，对其施以程序上的不利，认定申请方的主张为真。当被调查人为案外第三人时，由于其与案件的裁判结果并无法律上的利害关系，因此不能对其进行程序性的制裁。[6]但其拒不配合的行为构成了证明妨害，可对其进行公法上的制裁，采取罚款、拘留等强制措施迫使其主动配合调查取证活动。

【注 释】

[1] 周赞华等：《对民事诉讼中适用调查令的法律思考》，载《人民司法》1997年第5期，第25页。

[2] 张智全：《律师调查令助力司法公信力提升》，载《法制日报》2016年7月13日第7版第一页。

[3] 张纵华：《律师调查令制度的完善与规范》，载《人民法院报》2019年5月6日第2版。

[4] 曹建军：《论民事调查令第实践基础与规范理性》，载《法学家》2019年第3期，第31页。

[5] 刘媛媛：《民事诉讼律师调查令制度构建研究》，西北师范大学硕士论文2018年，第37页。

[6] 韦杨等：《当事人调查取证权之程序保障的路径尝试》，载《法律适用》2008年第3期，第22页。

【参考文献】

[1] 曹建军：《论民事调查令第实践基础与规范理性》，载《法学家》2019年第3期。

[2] 王杏飞等：《论我国民事诉讼中的律师调查令》，载《法治研究》2017年第3期。

[3] 赵风暴：《民事证据调查令制度的司法适用路徑探析》，载《兰州大学学报（社会科学版）》2018年第3期。

作者简介：伊可人（1996），女，汉族，辽宁铁岭人，法学硕士在读，单位：湘潭大学法学院，研究方向：民事诉讼法