浅议古琴打谱者著作权地位

【摘 要】 古琴谱是一种以记写指位与左右手演奏技法的特殊指法谱，不同于现代简谱、五线谱那样等能够完整地记录乐曲信息，其只展现指法，而无法展现节奏节拍和音高等要素，故而很多古琴大家根据自己的经验与创造性的理解，完善乐曲方方面面使得减字谱成为能够演奏的乐谱。而我国《著作权法》难以明确这些打谱者的法律地位，打谱者的权益很难得到保护，本文将对古琴减字谱打谱行为进行分析，探讨古琴打谱者应受到著作权的保护。

【关键词】 减字谱 打谱 著作权

一、问题的提出

査阜西先生是当代著名古琴家，一生搜集古谱一百五十余种，致力于古琴研究，并积极组织打谱工作，使得流传下来的谱子能够真正被弹出来，为古琴的传承作出了伟大贡献。2015年，中国唱片上海公司在未经古琴大师查阜西先生家属授权的情况下，自行出版了CD专辑《国艺之光查阜西》，收录古琴演奏录音二十首，家属以侵犯査阜西先生的著作权为由向法院提起诉讼，要求中国唱片伤害公司停止该CD的制作、销售等一系列侵权行为，并公开赔礼道歉。被告表示古琴曲系流传下来的古曲，査阜西先生不是著作权人，只是演奏者，不能主张行使著作权。由于查克承先生与2016年病逝，此案没有后文，没有结果。事实上，近年来相似的案例频出，古琴出版活动越来越大，但存在着很多的问题，不仅仅是査阜西先生，还有管平湖先生等大师的琴曲资料、录音在不经授权的情况下出版，出版界普遍认为大师们并非打谱行为的成果的作者，不享有著作权，本文将就此进行讨论。

二、古琴谱的特殊性

古琴传授最早是口传心授，后发展出了文字谱，如现存最早古琴谱是现藏日本正仓院的《碣石调幽兰》谱，这类琴谱通常以文字记录每个音节左手和右手分别需要做什么指法。到了唐代，曹柔将对文字谱进行改进，将指法的描述简化为汉字减写并与数字配合的形式，形成简化的记录古琴演奏手法的记谱符号系统，这一记录琴曲的独特谱式形式被称作“减字谱”。之后减字谱不断完善，其文字的框架结构得到传承。

减字谱促进了琴曲的记录与传承，但由于减字谱不同于西洋乐谱那样记录音乐演奏所有必备要素，而只记录每一个音的徽位、弦位与双手的指法，缺少一首乐曲十分重要的节奏节拍和音高等要素，使得琴曲的原貌很难得到流传和演绎。故而当代古琴家从事大量的打谱工作，结合现代音乐体系，将大量流传的减字谱进行完整化，让学习者根据谱子就能弹奏。

三、打谱行为产生知识产权地位之分析

如上述所言，古琴减字谱具有其特殊性，古琴家的打谱行为是对古琴谱的“补全”。而前述案例被告称古琴曲自古流传，査阜西仅为演奏者，该案没有给打谱行为做一个明确的判定，目前出版界很多认为打谱行为应是表演者行为，不具有著作权法上的地位。事实上，这一观点有很大的漏洞。

我国《著作权法实施条例》对作品的定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，即要求作品必须是人类的智力成果，必须是能够被他人客观感知的外在表达，且必须要具有独创性。需要注意的是，并不是没有新意或者没有太高艺术价值的就没有独创性，也不是表演者在表演者倾入了很高的艺术理解就是具有独创性。古琴减字谱打谱具有其特殊性，其首先确少的，也是音乐上核心重要的——节奏，演奏者拿到流传下来的减字谱是无法直接进行弹奏的，对流传下来的减字谱的打谱不是单纯的音乐改编和演绎上的移植、编配等等，就如同给了一首歌曲的歌词和一定次序的音符片段，是需要再加工才能将作品外化出来。对此，有的学者提出，打谱行为是对“半成品”加工完整，打谱人是古琴曲的合作作者，应当享有著作权。

基于古琴打谱行为的特殊性，首当其冲要对其独创性进行判断，即应当严格的根据“独”和“创”的内涵进行分析。

（一）打谱行为中的“独”

独创性首先要求的就是“独”，“独”的意义不单单是要求“独立创作”，更重要的达到一定的智力创造高度。前文已述古琴流传下来的减字谱是“不完整”的，这就意味着对流传下来的减字谱的打谱行为，不同于其他乐器的打谱那样，仅仅是对乐曲的“翻译”，而是对不完整的减字谱进行个人的智力创作。

（二）打谱行为的智力创作空间

无论是最早的减字谱《碣石调幽兰》谱，还是后世明代《神奇秘谱》等记载大量琴曲的减字谱，大量的琴曲在流传过程中形成了相应的意境与底蕴。打谱者想要的是尽力去还原古人想要表达的思想情感，并非想要创作一个新曲目。故而打谱者在进行打谱行为时，不会独立于原有的意境随意创作。以《流水》为例，清刊本《琴学丛书·流水》云：“极腾沸澎湃之观，具蛟龙怒吼之象。息心静听，宛然坐危舟过巫峡，目眩神移，惊心动魄，几疑此身已在群山奔赴，万壑争流之际矣。”而后音势大减，云：“轻舟已过，势就倘佯，时而余波激石，时而旋洑微沤。”《五知斋琴谱》也解题为：“斯调飞扬缥缈，息心静听，俨然有层峦叠巘，琼崖瑶岛之思。无惑乎知者希也。”可见，对减字谱的打谱行为，应是根据原曲应有的意境和意象，打谱者的智力创作空间受限，打谱者不可能突破琴曲本身创作，不具有足够的智力创作空间，无法以作者的身份受到保护。

（三）打谱行为的创造性

打谱行为的可创作空间较少，并不意味着对减字谱的打谱如同简谱与五线谱那样一一对应地转换，减字谱缺少精确的节奏节拍，想要完全还原原作品几乎不可能，故而打谱实际上是分析、研究、译解的再创作过程，融入了打谱者自己的理解与思考，最终外化与完整的琴谱中，而不是会弹古琴之人只要不犯错误，对着原谱弹出来的乐曲就是相同的。正是得益于打谱者的“再创作”，古琴曲才能重现于今日，今人与后人才能完整地演奏源远流长的琴曲，才能窥得琴曲千年的神韵。

（四）打谱行为的著作权地位

如上述所言，打谱行为不具有足够的创作空间，打谱者也并非出于创作一个作品的意图，而是殚精竭虑想要还原古人要表达的思想内涵，不脱离于古人表达的范畴，进行有限地表达，故打谱行为并非创作作品，而是“还原作品”。但打谱者如果不对打谱行为进行保护，将有损于古琴文化的传承与创新。對此较为合适的解决方案是在《著作权法》中增加邻接权的种类，使得司法实践和著作权体系更相协调，避免降低司法实践中所保护的独创性的标准，也能使打谱行为的成果得到名正言顺的保护。

四、结语

当今背景下，传统文化的传播与发展得到极大的鼓励，既要大力促进文化传播，也不能寒了为此付出极大心血与贡献的人的心，我国现有领接权数量相较发达国家要少得多，时代发展迅速，现有的几种邻接权很难面对日新月异的著作权问题，司法实践中处理这些问题时也有很大的困境。故而需要适扩张邻接权的范围，使得打谱者的成果得到保护，也能维系著作权标准的稳定，并给实践人员指明方向。

【参考文献】

[1] 李丹.大师查阜西诞辰120周年之际被侵权，古琴界版权状况混乱[EB/OL].澎湃闻.https：// www.the-paper.cn/newsDetail_forward_1409085，2019-9-4

[2] 朱博.浅谈二十世纪传统古琴谱记法的沿革[J].教育文化论坛，2012，4（03）：63-65.

[3] 萧一苇.论古乐谱诠释者的知识产权地位[D].辽宁大学，2018.

[4] 李根.关于古琴曲打谱者知识产权法律地位之考察[J].法制博览，2019（30）：80-81.

[5] 王迁.知识产权法教程[M].中国人民大学出版社，2019，205-206.

作者简介：查语涵（1999—）女，汉族，安徽安庆人，安徽财经大学法学院，2017级本科生，法学专业