不同犯罪规定模式中的谦抑性问题研究

[摘  要]谦抑性是现代刑法的基本理念，谦抑性的贯彻落实和刑法关于犯罪的规定模式密切相关。从形式上看，采用立法定性+司法定量的规定模式在立法上未体现出谦抑性的要求，而采用立法定性+定量的规定模式在立法上直接嵌入了刑法谦抑的基本理念。但是二者只是涉及轻微违法行为的处理方式问题，并不能代表刑法是否谦抑。采用立法定性+定量的刑法规定模式，要明确构成要件要素和客观处罚条件，在司法中对定量要素进一步确认，刑法谦抑性的贯彻需要立法和司法的共同作用。

[关键词]谦抑性;犯罪规定模式;立法定性+司法定量;立法定性+定量

[中图分类号]D914  [文献标识码]A  [文章编号]1672-2426（2020）05-0018-05

法典是人民自由的圣经。法治国家权力合法性的全部基础在于保障公民的权利和自由，国家对公民的惩罚必须要有正当化根据。[1]基于刑法限制公权力的本质要求和功能两重性的基本判断，谦抑性成为现代刑法的基本理念，贯穿于刑法运行的始终。不同国家的刑法对犯罪的规定模式不同，直接影响到刑法谦抑性的贯彻落实，刑法谦抑性的运用也呈现出不同的样态。

一、两种不同犯罪规定模式

各国刑法对犯罪成立条件或规定方式是不同的，犯罪的成立，无非关乎两个问题：定性与定量。就世界范围内来讲，在罪刑法定原则普遍成为刑法基石性原则的大背景下，各国对犯罪的定性问题一般通过成文法立法的方式加以解决。但是对于定量问题各国刑法却莫衷一是：有些通过司法裁量的方式加以处理;有些则采用刑事立法的方式来解决定量问题。……