西夏维护家庭秩序的法律规范分析

□郝振宇

聂鸿音先生在《西夏文〈新集慈孝传〉研究》之导论中提及，仿照司马光《温公家范》编成的《新集慈孝传》目的在于通过中原历史故事为西夏人树立封建人伦榜样，在维系家庭关系或家族关系的基础上追求社会和谐［1］2。司马光在《温公家范》中传递的思想是“治家莫如礼”［2］1。何谓礼，质言之，即人伦秩序。司马光具体阐释为：“父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、妇妇而家道正。”［2］8人伦秩序是家庭秩序之本，古人强调家庭和国家在内部构造机理上的同质性，以齐家作为治国的基础，力图把家内的秩序形态广泛地扩大到整个国家秩序中，以实现治国平天下的理想［3］248。西夏作为党项人建立的王朝政权，亦把构建与维护家庭秩序作为巩固统治的重要环节。一方面通过中原历史故事为西夏人树立封建人伦榜样的实例化叙述，以提倡表彰以孝悌为中心的汉人家庭人伦秩序；另一方面更着意借鉴中原法律，通过法律的强制性形成特定的法律秩序以维护家庭秩序。目前，学界对西夏家庭中的夫妻关系和父子关系等进行诸多论述，但较少从法律角度对家庭秩序进行分析。基于此，本文依据西夏法典《天盛改旧新定律令》（下文简称《天盛律令》），就西夏维护家庭秩序的法律措施进行讨论，并借此把握西夏在多元文化碰撞和融合的历史进程中应对社会变迁的努力。不当之处，敬请指正。

一、非婚性行为的法律禁断

在中国传统社会，男女两性结合的基础是婚姻，夫妻之间的两性生活是维系其关系稳定的主要纽带之一。家庭在保证夫妻两性需求互相满足的同时，也把人们性需求的满足限定在家庭范围之内，尤其限制在夫妇之间［4］31。但合法婚姻以外的性行为作为人类社会的一种持久现象，严重地违反了长期以来所形成的婚姻传统，败坏了社会风气，容易引起各种纠纷，极大地威胁着社会结构的完整性［5］88。为保证家庭中夫妻生活的和睦与稳定以维护家庭秩序，西夏以法律形式对非婚性行为进行强力约束或制裁。西夏律法借鉴唐律，凡未在婚姻关系中发生的男女性行为，均以奸罪视之，其主要有和奸与强奸两种。和奸出于男女双方自愿，强奸则是男方以强暴胁迫手段与女性发生性行为。前者属于共犯，所以男女双方皆有罪；后者则女方为受害者，而男方施以暴力，故女方无罪，男方之处罚应重于和奸。［6］1839

（一）和奸

关于和奸之罪及其惩处，《天盛律令·夺妻门》规定：“二人相悦而匿者，男女一律徒三年，引诱者徒六个月。”［7］298若女方已为人妻而与他人相悦通奸，则男女均为犯罪主体，不论女方有夫或寡居，亦不考虑男方有妻与否，只要属于非婚性行为，男女同罪处以徒三年的惩罚。这与唐律稍异，《唐律疏议》规定和奸同时处罚男女，并特别加重有夫奸的处罚，即“和奸者男女各徒一年半，有夫者徒二年”［6］1836，说明女子失贞比男子犯淫更严重。另外，引诱者作为他人犯奸行为的推助者，虽未亲自参与犯奸行为，仍需承担一定的法律责任。《天盛律令》中的“引诱者”即《唐律疏议》中的“媒合者”，《唐律疏议》“和奸无妇女罪名”条对“媒合者”有明确的处罚规定：“媒合奸通之人减罪一等，假如和奸者徒一年半，媒合者徒一年之类。”［6］1852刘俊文先生认为，媒合者作为从中缀合而使男女双方发生非法性关系的人，与和奸者是任意共犯，故他们作为和奸者的从犯处理［6］1853-1854。两相对比，《天盛律令》之和奸的礼法规范与《唐律疏议》一脉相承，只是处罚较唐律为重。

（二）强奸

在《唐律疏议》中，奸罪有破坏社会管理秩序之奸罪、破坏社会等级秩序之奸罪、破坏人伦道德之奸罪和破坏行政纪律之奸罪等四种类型［6］1838。西夏《天盛律令》承袭唐律，关于奸罪的类型与惩处与唐律有同有异。在西夏，奸罪的类型主要是破坏社会管理秩序之奸罪、破坏社会等级秩序之奸罪、破坏人伦道德之奸罪。

首先，破坏社会管理秩序之奸罪，主要是良人与良人和奸及良人强奸良人。在强奸罪中，女方为受害者，男方为施暴者，故唐律规定，女性不坐罚，而男方之处罚重于和奸。另外，依据女方是否有夫，对男方的处罚有所不同。若女方无夫，则男方徒二年；若女方有夫，则男方徒二年半。［6］1839与唐律相类，在《天盛律令》关于强奸罪的立法规范中，亦存在女方是否有夫的情况，同时还有依女性意愿与否而对男方有不同处罚的法律规定。《天盛律令·夺妻门》规定：“诸人与人妻行淫，以女人不愿，密谋持抢时，徒四年。女人能举报而不举报，心悦愿住者，徒三年。”［7］298男方行淫时，若女方属被迫，则男方徒四年；若女方心有意愿，则男方需徒三年。同律亦有相类规定，即“诸人与人妻行淫，及虽未淫而男人行为计谋，女人不愿，而强持其处侵凌为妻子时，徒八年。女人能举报而心悦不报时，徒一年，不能报则罪不治”［7］298。

古代婚姻重视“父母之命，媒妁之言”，未婚男女的私下野合，有可能损及男方配偶的利益，还冲击人伦道德秩序，直接挑战尊长的主婚权，故有立法规范的必要［8］55。西夏的无夫奸主要有两种情况：即未婚的在室女和亡夫的寡妇。《天盛律令·侵凌妻门》规定：“寡妇及未嫁女与人行淫时，男人罪：是寡妇则一年，是未嫁女则三个月，女人十杖。”［7］301由此律知，若男方与寡妇或未嫁女等无夫之人发生非正当性关系，则依律惩处。西夏允许寡妇改嫁，《天盛律令·为婚门》规定：“寡妇行三年孝礼期满，有公婆则不许随意出。若公婆情愿放，有欲赎出者，则有无子女一律当听赎出。无公婆，则愿住即住，愿往乐处即往，夫主之畜物勿取。”［7］307寡妇若改嫁必须要为亡夫守丧三年，之后视情况寡妇可做出选择。若寡妇经法定程序通过婚姻组建家庭而后发生性关系则属于正当行为，否则就会受到惩处，即“诸妇人之夫已亡，孝期未毕，随意与他人行淫而相携匿者，当比妇人有丈夫而与人行淫相携匿之各各罪状减一等”［7］303。因为寡妇无夫，与人行淫的行为未涉及对家庭的直接破坏，只是有违道德，所以这种情况处罚较轻。

另外，西夏专设凌淫幼女律条，即“诸男人侵凌淫乱年幼女人十岁以下者，若未强伤者徒六年，已强伤者徒八年，死者当绞杀”［7］302-303。此知，强制与未嫁幼女发生性关系要受到严重的惩处，乃至绞杀，于此彰显出西夏对幼女的保护与重视，亦是对家庭秩序的强力规约。

其次，破坏社会等级秩序之奸罪，主要是有官阶层、庶人阶层与依附民阶层之间的奸罪。《天盛律令·侵凌妻门》规定：“下官与比己官大者之妻子行淫时，徒三年。庶人与有官人及司吏并所首领、溜、盈能等行监之妻子行淫时，徒四年。诸司都案、案头、司吏、所遣使人等与所隶属大人、承旨之妻子行淫时，徒五年。妇人之罪与男人所获相等，妻丈夫谋知情人时承同罪。”［7］301此律涉及有官阶层内的奸罪以及庶人阶层与有官阶层之间的奸罪，针对这种情况，依官阶高低而对男方的处罚有所差异，但通奸之妇人亦需承担与男方相同的处罚。同律亦规定：“诸使军强奸自头监之妻子及同门内姑、姊妹、女、媳、侄女、孙媳，及不同门妇人中自一年丧服以上者，以剑斩，妇人不连坐。妇人自愿行淫，则使军当绞杀，妇人获无期、长期徒刑。”［7］303使军属于没有自由的依附民阶层，若出现良贱通奸的行为，使军被处以死刑，妇女视自愿与否或免于惩处或处以徒刑。此律与《唐律疏议·杂律》之“奴奸良人”条内容相类，其文具为：“部曲及奴奸主及主之期亲之妻者绞，妇女减一等；强者斩。即奸主之缌麻以上亲及缌麻以上亲之妻者流，强者绞。”［6］1848

再次，破坏人伦道德之奸罪，主要是亲属相奸，包括亲属与亲属通奸及亲属强奸亲属。《天盛律令·行非礼门》规定：“行非礼于一种节亲之罪，十恶门内不属宽宥以外，节内亲戚中行淫乱之罪，依以下所定判断。”［7］304西夏律法中亲属行淫之罪借鉴《唐律疏议·杂律》之“奸缌麻以上亲”、“奸从祖母姑”、“奸父祖妾”诸条内容，对亲疏不同的奸罪有明确地惩处［6］1841-1845。西夏律法依节亲亲疏远近，分别处以杂死、十二年、六年、五年、四年、三年六等惩处。

《天盛律令·行非礼门》亲属相奸之惩处规定

另需注意，在西夏关涉强奸的立法规范中，除通奸男女双方受到惩处外，还有针对知情不报者的法律约束。“诸人窃夺人妻时，女之父、兄弟、母、庶母、姑、姊妹、妯娌等与谋受贿者，比夺妻者罪减一等，若未与谋、未受贿而知觉其事者再减一等。其中一家人众多知觉，则家长及食赂者承罪，此外不治。”“诸人窃人妻，他人知觉不告，受贿者一年，未受贿则有官罚马一，庶人十三杖。”［7］300由此可知，如果女方的亲属与他人确知男方对女方有不轨意图，并有收受男方贿赂以隐瞒时，依律要承担相应的法律责任。

另外，若行淫之人与人妻之夫发生冲突时，法律一般会维护人妻之夫的权利。如《天盛律令》规定：“诸人往人妻处，丈夫将其眼、耳、鼻、足、手指等中伤断其一，有官罚马一，庶人十三杖。断伤不同类二三时徒六个月。双双毁二目、二足、二手及男根等，一律徒一年。”［7］302由此知，人妻之夫对行淫之人的肢体造成不同程度的伤害时，最轻的处罚是有官之人罚一马、庶人十三杖，最重的处罚也就是“徒一年”。反观行淫之人若对人妻之夫的肢体造成同等程度的伤害时，则处罚更为严厉。法律规定：“诸人往人妻处，恶人打其丈夫时，徒四年。眼、耳、鼻、足、手指等中伤其一，徒六年。伤不同类二种，徒十二年。双双伤同类则绞杀，致死则依故杀律判断。”［7］302由此知，对行淫之人的惩处最低是“徒四年”，最高是绞杀。两相比较，可见西夏法律对维护家庭稳定的强力度。

二、亲属间人身相犯的法律规范

亲属相犯即为亲属间的犯罪行为，主要包括人身侵犯、财产侵犯和性侵犯等［9］126。其中，亲属间的性侵犯上文已有论述，即破坏人伦道德之奸罪。此节专述亲属间人身侵犯的法律规范，主要涉及亲属间对彼此生命与身体的伤害与侵害。《天盛律令》中关于亲属相犯的法律条文基本沿袭《唐律疏议》，遵照“准五服以制罪”的原则。五服制度是以丧服制度为基础的亲等制度，以本宗九族为基准范围，按照血缘关系的亲疏、丧服质地的粗细、服丧的期限及守丧礼仪的不同，分为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻等五个等级［10］7。西夏将其借鉴化用，制定了符合自身实际情况的节亲制度。《天盛律令·节亲门》对节亲制度有详细地介绍［7］134-138，概言之，即通过节表示辈分，节上为长辈，节下为晚辈，同辈称同节；宗亲称族亲，外亲或姻亲称姻亲；直系族亲称高祖、曾祖、祖父母、父母、己身、子、孙、曾孙、玄孙，旁系将中原地区的从、再从、三从亲等改称为一节、二节、三节亲。丧服期限与唐宋规定相同，族亲、姻亲也分为三年、一年、九个月、五个月、三个月五个亲等。［11］62西夏人身相犯的法律规范即以节亲制度为制罪原则。

（一）以卑犯尊

《天盛律令·恶毒门》规定：“子女自己杀亲曾祖及祖父母、父母、庶母等，及媳杀此数等者，不论主从，以剑斩。……已行未死，则已着未着、已伤未伤一律，造意、同谋者以剑斩，其中造意之妻子、子女当连坐，入牧农主中。已起杀意，虽未暇进行，然已打斗及以强力□□□等，造意以剑斩，家门勿连坐，从犯绞杀。”［7］117由此可知，子女杀曾祖父母、祖父母以及父母等长辈时，不管情节轻重、既遂未遂一律斩首。同律还规定杀伯、叔、姨、姑等长辈与姊妹、兄长等同辈的惩处规定，即“杀伯、叔、姨、姑、姊妹、兄长等中一人时，造意之妻子、同居之子女等当连坐，应入牧农主中。与同谋一齐以剑斩之。杀二人以上一律不论主从，皆以剑斩，自己妻子、同居子女等当连坐。若已为未死，则不论已着未着、已伤未伤，同谋以剑斩，家门勿连坐，从犯无期徒刑。杀意已起未行者，造意绞杀，从犯徒十二年”［7］117。由此可知，杀伯、叔、姨、姑、姊妹、兄长等属于服一年丧亲等的亲属时，虽亦属谋杀，但较杀曾祖父母、祖父母及父母等长辈的罪罚已有很大不同，出现依据情节轻重与既遂未遂而分别治罪的现象。

这种依情节轻重与既遂未遂分别治罪的现象在“穿三个月丧服至穿九个月丧服”的亲等群体中表现得更为明显。西夏法律中“穿三个月丧服至穿九个月丧服”的亲等群体类于唐律中的大功、小功与缌麻三个亲等群体。根据“准五服以制罪”在刑法方面的适用原则，亲属相犯，以卑犯尊者，关系越亲，处罚越重；关系越疏，处罚越轻［12］48。《天盛律令·恶毒门》明确规定：“自穿三个月丧服至穿九个月丧服，节下人依次杀节上中一人时，不论主从，以剑斩。杀二人时，主谋之妻子及同居子女等当连坐，入牧农主中。与同谋者，一齐以剑斩。三人以上，不论正副一样，以剑斩，自己妻子、同居子女等人当连坐。若已行动未死，则已着未着、已伤未伤一样，造意绞杀，从犯徒十二年。虽起杀意，未暇行动，则造意无期徒刑，从犯徒十年，其故意杀者中妇人有子女者勿连坐。”［7］117-118

由上可知，杀穿三个月丧服以上亲属罪皆属于“恶毒”之列。这与唐律有所不同，按《唐律疏议》规定，谋杀期亲尊长属于“恶逆”，谋杀缌麻以上亲属属于“不睦”。《天盛律令》中的“不睦”只有一条规定，即“节下人卖节上中祖父、祖母、父、母等者，造意以剑斩，从犯无期徒刑”［7］128。此与谋杀无关。两相比较，西夏律法对谋杀亲属之罪的规范要严于唐律，只要具有亲属相杀而违背伦理道德的行为，皆归于“恶毒”，类于“十恶”之属。

除亲属相杀外，还有较之为轻的以卑犯尊的行为，虽不入“恶毒”之列、“十恶”之属，但皆遵循“准五服以制罪”的适用原则。《天盛律令·不孝顺门》规定：“（子女对父母）撒土灰、唾等，实已着于身、面上，及当面说坏话、顶嘴等时当绞杀。”［7］128《天盛律令·节上下对他人等互卖门》规定：“节下人略卖其节上人中亲祖父母、父母者，其罪状另明以外，略卖丧服以内节上亲者，一律造意当绞杀，从犯徒十二年。”［7］258由此可知，但凡卑幼对尊长有发生行为的不敬举止，依律皆以绞杀处之。

在西夏以卑犯尊的律文中，只要卑幼有犯尊的意图甚至是情节轻微的不敬的行为时，都会重刑坐罪。而且，这种重刑一般都是绞杀，一定程度上反映了西夏法律以杀止罪的原则。

（二）以尊犯卑

《天盛律令·恶毒门》规定：“亲祖父母、父母、庶母等，故意杀自子孙之罪状，除第八卷上所列以外，节上人谋杀节下人，起意已伤，则与故意伤他人罪比，穿一年丧服减三等，自穿九个月丧服至五个月减二等，三个月减一等。已杀时按故意杀他人法判断。”［7］118查《天盛律令》第八卷之《烧伤杀门》有律文涉及尊长谋杀卑幼，即“亲祖父、祖母、父、母等有意杀己子孙时，杀一人徒八年，杀二人以上一律十年”［7］294。此知，若尊长谋杀卑幼者，最重刑罚不过徒十年，充分体现了西夏法律维护尊卑上下、长幼伦理的儒家礼教精神的努力。另外，对于节上人谋杀节下人的法律规范，亦遵从逐级减罪原则，此与唐律之精神是一致的。

另外，父母伤害子女时，皆不涉及对父母的绞杀处罚，只是或杖或罚或徒。《天盛律令·相伤门》规定：“言语不和而被打时，失误动手而伤眼、断耳鼻、伤手脚、断筋等，有官罚马一，庶人十三杖，若死则徒六个月。”［7］296-297由此可知，子女与父母发生冲突而父母失误将子女肢体致残时，依有官与否，只是依律“十三杖”或“罚马一”。即使父母失误将子女打死也只是“徒六个月”而已。于此，充分体现了父母与子女权利的不对等以及为维护父母权威而做出的律法努力。西夏以种种法律规范维护尊长在家庭中的权威，甚至形成了主从、尊卑的森严等级。［13］15

亲属间以尊犯卑的人身相犯除了杀、伤以外，还有一种亲属相卖的行为。《天盛律令·节上下对他人等互卖门》规定：“节上亲略卖节下亲时：略卖当服丧三个月者，造意徒十二年，从犯徒十年。略卖当服丧五个月者，造意徒十年，从犯徒八年。略卖当服丧九个月者，造意徒八年，从犯徒六年。略卖当服丧一年者，造意徒六年，从犯徒五年。略卖当服丧三年者，造意徒五年，从犯徒四年。”［7］258由此可知，尊长将卑幼卖时，亲属关系愈亲处刑愈轻，亲属关系愈疏处刑愈重。

综上所述，《天盛律令》借鉴《唐律疏议》以“一切准乎礼”的标准行事精神，儒家思想之“以礼为法”与“三纲五常”渗透在西夏法律中，体现出“同罪异罚”的原则，即同样的犯罪仅因服制不同而适用轻重不同的刑罚：亲属发生人身相犯时，若以卑犯尊者，处罚依次重于常人，关系越亲处罚越重；若以尊犯卑则处罚渐轻于常人，关系越亲处罚越轻。

三、亲属间财产相犯的法律规范

财产是家庭建立和运行的物质基础，也是维护家庭秩序的重要保障。亲属间财产相犯是指亲属相互侵犯财物的行为，这也是对家长权威和家庭秩序的一种破坏。中国古代即以法律形式将亲属间财产相犯的行为进行强力禁断以维护家长尊权与家庭秩序。西夏在借鉴《唐律疏议》的基础上，依据自身实际情况制定了详细的亲属间财产相犯的法律规范。

《天盛律令·盗亲门》规定：“节亲亲戚不共有畜和物，不相商议而随意相盗窃时，曾、高祖、祖父母、父母等自子、孙、曾孙、玄孙等之畜财拿走，不治罪。所窃畜物有能力则当还，不能则不须还。”［7］160如果曾、高祖、祖父母、父母的财产未经他们允许而被子、孙、曾孙、玄孙等直系血亲盗用时，并不以盗窃罪论处，同时也不会受到惩处。而是子、孙、曾孙、玄孙等人有能力则当还，没有能力则不须还。之所以财物相盗不治罪，其背后之意与同居共财相关。《天盛律令·分用共畜物门》规定：“子孙等未分住，则量畜物以分家论。其中与父母分用者，罪勿治。”［7］411邵方亦认为，按照同居共财的原则，家庭财产权归户主掌握。家庭中有尊卑长幼的界限，但子、孙、曾孙、玄孙等直系血亲家属盗窃家庭财产时，不治罪［14］42。这一盗亲不以盗罪而论的规定与唐律有相类之处，即同居卑幼盗己家财物而不成立盗罪，原因在于同居卑幼将人所盗财物乃是其与同居尊长共有之家财。既是共财，而非任何个人的专有，则所谓盗者，实质是私用，所以不能以盗罪论之。［6］1411但是唐律对此有惩处措施，“若卑幼不由尊长，私辄用当家财物者，十匹笞十，十匹加一等，罪止杖一百”［6］1408。

其他亲属相盗时，则依亲属关系远近而有不同的惩处：“穿三个月、五个月丧服等相互为盗时，当比他人盗窃罪依次减二等。穿九个月丧服相互盗窃时，当比穿三个月丧服之罪减二等。穿一年丧服相互盗窃时，当比穿三个月丧服之罪减三等。穿三年丧服互相盗时，当比穿三个月丧服罪减四等。”［7］160-161由此可知，亲属关系愈亲而惩罚愈轻，亲属关系愈远而惩罚愈重。这与唐律依据“大功同财”原则，对亲属间互相盗窃财物时按亲属关系亲疏远近的处理方式是一致的［11］64。《唐律疏议》规定：“诸盗缌麻、小功亲财物者，减凡人一等；大功减二等；期亲，减三等。”［6］1413即亲属关系愈近处罚愈轻。

综上，西夏通过制定详细的法律规范从非婚行为与亲属相犯两方面对家庭秩序进行强力维护，西夏法律体现出的浓厚的以节亲制度为治罪原则，反映了西夏法律的伦理化特征，而西夏法律的伦理化则与唐律密切相关。在唐五代宋初数百年中，党项从“处山谷间”的高原河谷地区迁徙散居在陕北黄土高原，在迁居陕北黄土高原地区的长时段内，宜农宜牧的地理环境影响着他们的生产生活，尤其是与周边的汉人交往频繁，农业逐渐在西夏的经济结构中占重要比重。西夏建立后，受到农业文明熏陶而产生安土观念，逐渐形成了定居村落和以共同血缘为基础建构的家族群体网络，这为西夏法律伦理化提供了基础，西夏以此通过儒家道德伦理对家庭成员秩序进行梳理，体现了西夏为建立规范的家庭秩序以稳固社会秩序和国家秩序的努力。同时，西夏法律中浓厚的唐律痕迹也体现了西夏在多元文化碰撞和融合的历史过程中对异质文化的吸收内化以更好地应对社会的发展变迁。