论刑法谦抑性

摘要：谦抑性是现代刑法独特的表征之一，它体现了现代刑法的精神和理念。谦抑即是指一种谦虚、退让的品格，刑法的谦抑性是指，因为刑法具有补充性、不完整性、宽容性，所以刑法在基本原则、基本制度、理念方面，在刑罚权的发动、刑罚轻重衡量以及刑法运行的各个环节中所表现出的退让、抑制、紧缩的品性。刑法的谦抑性理念在反对严刑峻法、限制刑罚权恣意滥用方面发挥着重要作用，它为现代刑事法律发展指明了方向，同时也承载着人们对于人权保障、民主文明的殷切追求之心。虽然刑法谦抑性理论对于我国来说属于外来输入型概念，但自其进入我国刑法学界视野，不少学者都针对这一理念发表了看法，提出了独创性的观点，同时我国传统法律文化也为刑法谦抑性理论的发展提供了沃土。基于此，本文以刑法谦抑性的概念为起点，探析其功能和存在根基，最后结合我国刑事法律的现状，以谦抑性作为指导，为我国的刑事立法、刑事司法、刑罚执行提出相关建议。

关键词： 刑法;谦抑性;刑事政策;刑法哲学

引言

“刑法谦抑性”这一概念最早源起日本刑法学界，对刑法谦抑性基本概念界定和基本原理表述皆来源于日本学者的著作。然而随着我国社会逐步转型，公民意识的不断提升，以及世界范围内刑法改革发展趋势的影响，刑法谦抑性理论逐步进入中国刑法学者的视野并日益受到重视。我国不少学者针对刑法谦抑性理论也相继提出了代表性观点。

研究刑法谦抑性理论对我国刑事法律发展有重要的指导意义。一方面刑法具有人权保障机能。刑法保障犯罪人受到公正的制裁，不受法外刑，同时要求犯罪人受到的刑罚是人道的。另一方面刑法具有社会保护机能。刑法的存在要局限在合理的范围内，国家刑罚权的行使在某种控制下，以保护公民不受侵犯。刑法理应恪守自己的范围，我们提倡的法治社会并非是社会的各个方面都充斥着法律的强权和威严，而应该将刑法视为其他法律不能时的最后一种调剂手段。刑法谦抑性的提法最早来自于日本，对我国来说是一个外来输入型概念，但我国有继承刑法谦抑的内在土壤。研究刑法谦抑性理论，对我国刑事立法、刑事司法以及刑罚执行的走向具有重要和深刻的意义，同时对人权保障、社会保护也具有深远的指导作用。

一、刑法谦抑性概念

纵观人类历史的发展，自由、民主、人权等进步思想在长期的历史积淀中破土而出，占据统治地位千余年的强权、专制观念被一一打破。人类思想得到了空前解放，反映在刑法学领域就是各国开始反思刑法万能主义，逐步纠正迷信刑法的倾向，世界范围内掀起了刑法改革运动。[1]前言P1在此背景下，刑法谦抑性理论有如一颗耀眼的明珠，璀璨的光芒吸引着各国刑法学者竞相对其展开研究。“谦抑”作为现代刑法的独特表征之一，对其深入研究，于正确发挥刑法机能、明晰刑法调控范围、合理定罪量刑、构建现代刑法发展框架具有重大的现实意义和理论意义。

（一）国外学者对刑法谦抑性含义的理解

谦抑性这一提法最早源起日本刑法学界，但各国学者对其称谓不同，可谓百家争鸣。[2]日本学者宫本英修最早提出谦抑主义，他认为刑法的使用应当遵循慎重、谦虚的原则，在人道主义基础上，在万不得已的情况下才可以适用刑罚。[3]P70日本刑法学界学者小暮得雄将其称作谦抑思想，认为：“因为难以否认刑罚具有残酷的本质，那么对其适用范围就应尽量加以限制。另外在纯化刑法內容的同时还应将刑法的内容限制在必要合理的最小范围之内。”[4]P224谦抑思想的原旨在于对刑罚的行使进行抑制，从而保障社会朝着多元化方向发展。日本学者平野龙一总结并发展了刑法谦抑性精神，他从刑法机能的角度展开观点，将刑法谦抑性概括为三部分内容，即刑法具有补充性、不完整性以及宽容性。[5]刑法作为法益保护最后防线的特性被称为补充性;刑法不介入市民生活方方面面的特性被称为不完整性;即使存在法益侵害，但无处罚必要因而不处罚的特性被称为宽容性。平野龙一对于刑法谦抑性概念的主张，以刑法客观主义为根本立足点，反对刑法在主观主义影响下恣意滥用，他同时对刑法中存在的擅断性和残酷性提出了严苛的批判。[6]P115

（二）中国学者对刑法谦抑性含义的理解

对我国来说，刑法谦抑性概念属于舶来品。然而随着我国社会逐步转型，公民意识的不断提升，以及世界范围内刑法改革发展趋势的影响，刑法谦抑性理论逐步进入中国刑法学者的视野并日益受到重视。我国不少学者相继提出了对刑法谦抑性概念界定的理解。陈兴良教授将刑法的谦抑性视作刑法的基本价值之一，他从经济学角度出发，认为刑法的谦抑性就是指立法者应力求用最小的刑罚支出获取最大的社会效益。[7]在此基础上，陈兴良教授把经济性、补充性、紧缩性界定为刑法谦抑性所具备的三要素。甘雨沛先生认为，我们应从字面含义出发来界定谦抑。何为谦抑？即慎重、压缩、简化。[1]P6张明楷教授将刑法谦抑性归为刑事立法和刑事政策应遵守的基本准则，他认为谦抑性是指在凡可以适用其他法律达到保护法益的目的时，较重的制裁方式则显得不必要。刑法的谦抑性原则应当与刑事立法的明确性原则、协调性原则齐驱并进，从而发挥刑法人权保障、社会保护的机能。[5]

（三）对谦抑性含义的分析

综合考量国内外学者们对刑法谦抑性概念含义的表述，我们发现学者们虽然对刑法谦抑性概念的称谓各异，具体含义表述也各具特色，但对于刑法谦抑性的本质却具有一定的共通看法。他们都强调刑法作为调整手段具有最后性、刑罚的适用应趋于宽缓化。若对每一位学者的观点斟词酌句地揣摩，只怕每一种表述都具有可圈可点之处。日本学者小暮得雄与宫本英修提出的谦抑思想和谦抑主义，较好的为刑法的调控范围、刑罚的使用程度勾勒出了框架，明确了刑法谦抑性的核心是为定罪与配刑确立一个合理的范围。但是他们仅关注了谦抑性在刑事立法领域的作用，忽略了谦抑性理论对于刑事实践的指导意义。这样的话会狭隘谦抑性理论的内涵。平野龙一教授从特征上对刑法的谦抑性进行了阐释，虽然特别提出谦抑性所具备三个特性，即补充性、不完整性、宽容性，但是究其根本，这三个特性都可以为“补充性”所囊括。故而，平野龙一教授并未完整的对谦抑性概念给出界定。我国学者陈兴良教授从紧缩性、补充性、经济性角度对谦抑性进行了概括，其结合经济分析的研究方法给刑法的谦抑性研究打开了新的视角，直观地表达出刑法走向紧缩是大势所趋。但在笔者看来，陈兴良教授将刑法与其他法律（如侵权行为法、行政处罚法）进行了比对和区别，运用经济分析学的方法对刑罚是否必要进行了分析，却并未界定“谦抑”的内涵，存在些许不足之处。学者甘雨沛认为，应从字面含义入手界定刑法谦抑性概念，他选准了概念界定的路线，但由于语言文字本身具有弹性，当对文字进行扩大或者缩小解释时，谦抑性的内涵大小也会随之发生变化。张明楷教授对谦抑性概念的界定体现在非罪化和轻刑化两方面，他认为，若是适用其他法律足以抑制某种违法行为并且足以保护合法权益时，就无需将该行为规定为犯罪;若是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为并且足以保护合法权益时，就无需规定较重的制裁方式。该观点的前半部分通过界定刑法与其他法律的关系揭示出刑法最后性的特点，将刑法至于整个法律体系中比对，具有整体思维和体系思维的优点，但是忽略了刑法谦抑性自身具备的属性，降低了刑法独立性的地位。

综合上述分析，笔者认为对于刑法谦抑性概念的界定，应先立足概念文义，其次要囊括概念的特点，最后给出概念的使用范围。“刑法谦抑”这一汉语概念本身就浓缩着不斐的翻译成就。“谦抑”是赞美人品格性情的形容词，将其用在刑法后，以一种拟人化的手法将冷酷无情的刑法打造出一个谦逊有礼的君子形象，给刑法的品性注入了温情。因此，我们可以这样表述刑法谦抑性的含义：因为刑法具有补充性、不完整性、宽容性，所以刑法在基本原则、基本制度、理念方面，在刑罚权的发动、刑罚轻重衡量以及刑法运行的各个环节中所表现出的退让、抑制、紧缩的品性称为刑法的谦抑性。

二、刑法谦抑性功能探究

（一） 社会功能

谦抑性作为现代刑法基本的理念和表征，发挥着不可忽视的社会功能。我国历来有重刑传统，过分强调刑法在调节社会关系的作用必然导致公民对法律产生恐慌心理，公民朴素的法律观与重刑传统产生激烈的交锋势必会产生一定社会矛盾。而刑法的谦抑性就像一针缓和剂注入社会，一方面谦抑理论控制了国家刑罚权的恣意滥用和强权的任意膨胀，另一方面保障了人权，建立了法律的社会权威，使民众获得了安全感。[8]P39我们常常思考，现代社会中刑法的目的究竟是什么？是原始社会中为了私利的同态复仇？或是封建社会为了维护集权打压异己？笔者认为皆不是，现代刑法的目的早已发生根本改变，不再是为了惩罚而惩罚，更不是在消除业已犯下的罪行。取而代之的是对人权的保障，对罪犯的教育感化，对民众的教育，对社会安定的保障。刑法的谦抑性带来了一定的社会功效，我们期待在谦抑性理论指导下，刑法“对犯罪病因探究之后，在科学指导下抛弃降临在那些可怜犯人头上的血腥判决。”[9]P99

（二）理论功能

当今是一个法律文化互通有无，相互借鉴的时代。刑法谦抑性概念虽属舶来品，但中国存在刑法谦抑发展的沃土。我国社会正处于转型期，虽存在重刑传统和刑罚工具论观念，但随着民众政治公民意识的觉醒，法律思想的普及，谦抑性理论在人权保障和民主政治构建进程中将发挥越来越大的作用。同时刑法谦抑性还具有一定的理论整合功能，刑法的谦抑性是刑法在运行的各个环节中所表现出的退让、抑制、紧缩的品性。这就要求刑法的理念、原则在刑事立法、刑事司法、刑罚执行各个环节协调一致，形成一个有机统一体。避免各种规范间存在冲突，从理论到实践，将谦抑精神贯彻到底，促使我国刑事法律理论走向体系化、系统化。

（三） 经济功能

陈兴良教授认为，刑法的谦抑性必然对刑法提出了节俭的要求。节俭就是指谦抑性的经济功能。[7]贝卡利亚认为，每个人割让自己的一小部分自由交由公共保存，这一部分自由的结晶成为刑罚权。每个人都希望交出的自由足够小，只需达到满足对自己的必要保护程度即可。[10]P9从经济学的角度分析，刑罚权的动用需要高昂的成本来维持。在刑罚运行的过程中，刑事立案、刑事侦查、刑事羁押、审查起诉、刑事审判都需要金钱的付出。这就意味着国家需要增加税收来维持一种井然的秩序，那么公民为了维持一种较稳定的生活则需要付出更大的代价。对刑法谦抑性的倡导，本质上是对社会资源和公共财富的节约，谦抑性可以有效降低刑罚运行过程中的成本，以最小的支出换取最大的社会效益是谦抑性理论的价值目标。笔者认为，刑罚的强度应足以防止人民犯罪即可，这样的刑罚才是正确的刑罚。

三、刑法谦抑性理论存在的根基

（一） 法理基础

1.刑法自身局限性

各个国家竭力制定各类刑事规则与理念，如辩护制度、控审分离制度、陪审制度等，就是为了防止非理性因素对司法造成不必要的干预。这些制度在防止刑罚权恣意滥用和膨胀方面起到了很大作用，也克服了些许刑法在运作过程中的不良影响。但是，刑法自身所具备的缺陷具有先天性。

首先，犯罪发生原因具有综合性。犯罪的发生通常由内因与外因一起构成。内因通常指一个人与生俱来的各种品性和特征，如性别、遗传。外因则指为犯罪创造条件的因素，如生态环境、人口因素等。犯罪常常孕育在复杂的社会土壤中，所以防治犯罪的发生也应该多管齐下，从社会学、心理学角度甚至借助一定科学技术来共同考量犯罪的成因并探究防治方法。单纯依靠刑法不能够应对所有的犯罪行为。我国现行刑法第37条规定，对于一些犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，法院可以根据案件的具体情况自由裁量，处以不同种类的非刑罚处罚措施。我国刑事立法中采纳了非刑罚处罚措施作为一种非独立、补充性的惩罚措施，正是考虑到犯罪发生原因的多样性。

其次，刑罚自身具有恶害性。历史上掌控国家机器的统治阶级为了达到集权目的，形成对被统治阶级的绝对控制，经常采用重刑的手段增强威慑力从而管控社会。实践证明，在一定限度内这种方式对于稳固政权是有效的，刑法的威慑效力使所有人感受到受惩的严厉性和痛苦性，罪犯在威吓中受到严厉的教训从而不敢再犯，普通民众在威吓中受到警戒。但曾有研究表明，刑罚与犯罪率并非简单的反比關系，在临界点之前，二者呈现一定的反比关系，但若超过临界点，二者甚至呈现正比关系。所以，谦抑性理论有其存在的合理性和必要性。

最后，对刑罚认识的进步。认识具有反复性和曲折性，随着社会的发展，人们越来越认识到刑罚的目的不在于报复和消除业已发生的罪行，而是对罪犯的感化和民众的教育。对刑罚目的认识由“报复”走向“防治”，展现了人们理性的刑罚观，对刑罚的认识越来越走向本质化。

2.宪法人权保障理念

人权，即人之所以为人而天然应当享有的权利。现代化法治国家将推行人权视为必然之举。在一个民主国家，每个人都享有自由平等的权利，即使是犯罪人的人权也不可被随意剥夺。社会和谐需要以保障人的基本权利为基础。在专制社会里，刑法被视作“驭民之术”，它调整着社会生活的方方面面，并且始终与统治阶级的道德信条混淆在一起。在罪行擅断、令从君出的严酷刑事制度下，伴随着资产阶级启蒙运动的浪潮，反抗严酷刑法制度的刑法改革运动也轰轰烈烈开展起来。自此，刑法具有了人权保障机能。

2004年，我国宪法修正案增加“国家尊重和保障人权”一款，人权保障条款正式载入宪法表明我国对公民人权的高度重视。从宪法原则的高度对人权保障做出规定，对于司法者而言，在追究犯罪者责任时要尽量谦抑，不可逾越权力的界限，不可使应受追究者承受法外刑，不可使无辜者枉受追究，司法者要以审慎的态度代表国家行使刑罚权。人权条款正式载入宪法对刑事理论发展而言，主要体现为刑法功能的转变。传统刑法的主要功能是对犯罪惩罚，但随着人权理念的发展，惩罚犯罪与人权保障成为现代刑法并重的两项功能，如车之双轮，鸟之两翼，对二者中任一个的忽视都是对刑法功能认识的片面。我国现行刑法在死刑的适用主体上明确规定，犯罪时不满十八周岁的未成年人、审判时怀孕的妇女、审判时已满七十五周岁的人（特别残忍手段致人死亡的除外）均不适用死刑。这样的规定恰恰体现出刑法把宪法的人权保障理念落到实处，禁止对这三类犯罪主体适用死刑，是考虑到这三类主体处于社会弱势地位，主观恶性和人身危害性较小，可被改造重返社会的几率大。保障弱势群体的人权，是现代社会民主政治的内在要求，也是刑法人谦抑性的体现。

（二）社会基础

1.经济：商品经济繁荣发展

商品经济随着资本主义生产方式产生发展而兴起。既然商品经济以交换为目的，那么平等、公平、公开、竞争就自然而然成为其内在的必然蕴含。在商品经济中，每个人都不是使用暴力占有他人财产，而是彼此承认对方是所有者，双方将个人意志和思想渗透在各自的行为中，彼此尊重。正是在这样的经济模式下，人们普遍建立起了关于平等和公平的观念，很快这种普遍的观念演变为一种政治诉求，民众要求掌握国家政权的统治阶级对此进行肯定。也正是基于商品经济的快速发展，资产阶级提出人权学说、主权在民思想。在法律领域，作为刑法基本精神的谦抑性理论也在这样的大背景下应运而生。发达的商品经济同时也为谦抑性理论的发展奠定了物质基础。我国《刑法修正案（八）》废除了13个经济性非暴力犯罪的死刑罪名，其中包括走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、信用证诈骗罪、票据诈骗罪等。在《刑法修正案（八）》出台前，这些罪的法定最高刑是死刑，笔者认为，通过对上述罪名的犯罪主体分析，发现这13个罪名都属于非暴力的经济性犯罪，犯罪主体的文化素养通常较高，具备一定经济知识和经营理念。他们的人格也通常完整，有基本的道德观和自律性。他们的犯罪行为并没有偏离人性基本准则，只是在追求经济利益方面，失去了些许道德准则。所以刑法如若对这类犯罪加以严苛的话，既会扰乱我国已经建立起来的社会主义市场经济体制，也会造成社会主体陷入人人自危的忐忑和不安中，人心惶惶，影响他们正常参与到经济活动中。那么平等、公平等理念将成为一纸空文。

2.政治：民主制度确立

经济基础决定上层建筑，伴随着商品经济的繁荣发展，在启蒙思想家的引导下，内蕴平等、自由、公平等理念思想急需被统治阶级以政治制度形式确定下来。很快，资产阶级民主政治制度在西欧和北美相继建立。自此，资产阶级的政治诉求有了现实的制度保障，封建制刑法罪刑擅断、刑罚严酷，与民主制度显得格格不入。刑法学家们开始反思刑法工具主义的正确性，在思想解放中逐步破除刑法万能的迷信倾向。民主制度的理论根基是主权在民思想，它解决了国家权力来源问题。刑罚权作为国家一项重要权力，其发动和使用也要体现公民意志，权力受制约便是民主制度的本质特征。在这样的政治大背景下，刑法谦抑性有了政治基础作为保障，其发展前景将更加广阔。可以认为，随着民主制度的确立，刑法的发展迎来了注重人权保护的新时代。

3.文化：人权学说和主权在民思想诞生

随着人权学说的发展，主权在民的民主理论进一步为世人透析了权力与权利、国家与公民间的关系问题。主权在民思想认为，国家的权力来源于人民，一个民主国家存在的目的是为了保障公民的权利。可以说，在黑暗的专制统治下，人权学说和主权在民思想犹如一道闪电划过思想的夜空，在这道电光的指引下人们看清了现实的黑暗，看到了前景的美好。人权学说和主权在民思想在刑法领域产生的影响就是，刑罚权的发动要谦虚、退让，存在其他调整手段时尽量不要使用刑法来调整社会关系。刑罚权的发动受到制约体现为：刑罚权的使用范围受制约以及刑罚的使用程度和方式要受到制约。刑法谦抑性理论主张对刑罚权进行多方面限制就是为了实现用权力保护权利，以权利制约权力。人权学说和主权在民思想为刑法谦抑性理论奠定了必要的文化基础。

四、刑法谦抑的实现

刑法谦抑性思想蕴含着人权保障、宽和、人道主义等价值，该观念已经随着社会文明民主的发展而影响到全人类。谦抑理论不能只作为纸上空洞的概念留存，它应当活跃地被运用到刑事司法的过程中。理念是一切制度的先导，因而，在厘清了刑法谦抑的概念、功能、基础等理论问题后，我们应当将关注点放到刑法谦抑的实现问题，这不仅关乎到谦抑理论日后的进一步发展完善，同时也是理论研究的最终归宿和目的。

所谓刑法谦抑的实现，就是指刑法谦逊、退让的品质完整表现在整个刑事活动中，谦抑实现的最高境界就是從观念乃至行动，让谦卑退让的品性遍布刑法机体的每一个器官、每一条神经乃至每一个细胞。

（一）刑事立法谦抑

刑法是关于定罪和量刑的法律，是实现犯罪法律化的载体。要使刑法具备谦抑的品性，还需要从源头做起，即确保刑事立法过程中时刻遵循刑法的谦抑理念。立法理念最能体现一部法律内在精神和最高原理的价值取向。刑事立法的谦抑要求我们划定必要且最小的犯罪圈，要有集合理性、人道性、经济性、宽和性于一体的刑罚体系。

首先，要对立法者进行罪与刑谦抑理念的思想启发，转变刑罚观念。我国的学者应责无旁贷地承担中华民族现代刑法思想启蒙的重任。当下，我国刑事领域仍存在刑法万能主义、刑法工具主义的思想毒瘤，倘若没有刑法谦抑的思想启蒙，我们就会在传统刑法中迷失自我，固步自封。因此，学界人士应当进一步研究、传播如何谦卑地动用刑法，如何正确划定犯罪圈，如何合理的配置刑罚，这样才能促进全社会形成对谦抑理论的认同。因此，要想实现刑法的谦抑，必须保障立法先行，只有这样才能使刑法谦抑之光从源头处熠熠生辉。

其次，进一步削减死刑罪名。一国刑法中，死刑的设置与死刑罪名数量是衡量国家刑罚是否宽和的标准之一。《刑法修正案（八）》取消了13个死刑罪名，减少了包括走私类犯罪、金融诈骗类犯罪等经济性非暴力犯罪的死刑。《刑法修正案（九）》进一步减少死刑罪名的适用，包括走私假币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪。随着《刑法修正案（九）》的出台，我国刑法中的死刑罪名减少至46个，可以看出我国刑法对死刑适用持越来越谨慎的态度。同时对生命刑的减少也是刑法谦抑精神在立法上的体现。

最后，加大罚金刑的广泛适用。罚金刑属于附加刑，它通过法院判处罪犯缴纳一定金钱的方式，剥夺犯罪人全部或者部分财产，从而消除其犯罪结果或者使其因丧失财产而不能继续犯罪。《刑法修正案（九）》扩大了罚金刑的适用范围。特别是在贪污贿赂犯罪一章中密集的增加了罚金刑的适用，如对犯行贿罪的处罚中增加罚金刑，对单位行贿罪、介绍贿赂罪中增加罚金刑。笔者认为，《刑法修正案（九）》中罚金适用范围的扩大，正是刑法谦抑性精神在立法上的体现，通过分析，我们可以发现罚金刑多适用在贪利型犯罪的处罚上，与其他犯罪相较，贪利型犯罪的犯罪人主观恶性和社会危害性较小，通过一定程度的惩罚即可完成对犯罪人的改造，因而大可不必动辄适用自由刑和生命刑。使用罚金刑，既能起到预防犯罪、惩治犯罪的功效，同时也符合刑罚宽缓化的走向趋势，在立法中值得推崇。

（二）刑事司法谦抑

审视我国的刑事司法实践，却发现在实践中，违背谦抑性要求的现象很多。究其原因，是多层次的也是多方面，既有司法工作人员内在素质因素，也有外在司法环境不佳、司法制度设计存在不足等缺陷。要想保证谦抑性在刑事司法中得到有效实践，必须从理念培养、体制改革等方面入手，多管齐下方见成效。

首先，培养司法工作人员树立正确的司法谦抑理念。在刑事司法中，司法理念就像一只无形的手，它始终指引着司法，或使得司法如同无人管束的野马般奔腾，或使得刑事司法稳步趋行，关键在于司法者秉持何种司法理念。同时我们需要司法工作人员在刑事司法过程中坚持以人为本，饱含一颗人道主义的热心肠。在定罪与量刑时，司法人员应当把犯罪人作为人来对待，不可以对其提出苛刻的要求，不能滥用手中权力警戒、威慑，甚至报复犯罪人。我国已经出台了法官、检察官职业道德基本准则，在准则的指引下，有利于司法工作人员树立正确的法治理念。

其次，在刑事司法中明确刑罚的目的。1979年刑法出台时值我国现代化建设刚起步阶段，社会问题不断出现，基于此，中央确定了“严打”的形势政策。随着1997年刑法出台，我国开始重新确立刑事政策，并在党的十六届六中全会中明确提出实施宽严相济的刑事政策。现代社会中刑罚的目的是教化和引导，笔者认为，对于那些主观恶性较小、悔过表现良好、人身危险性不大的犯罪人，应当从宽处理甚至有条件的免予处罚，适当增加缓刑的使用量，建立比较完善的社区矫正制度。

再次，在刑事审判中严格限制死刑的使用。自2007年起，最高人民法院全面收回死刑复核权。经过下级人民法院审理认为应当判处死刑立即执行的案件，必须上报到最高人民法院，由最高人民法院进行死刑复核。该举措从程序上对死刑立即执行进行了限制，反映出刑罚宽缓化走向趋势，同时也有利于防止司法不公问题出现，在全国范围内确定了死刑立即执行案件的统一标准。

最后，完善司法体制改革。当今我国正在进行着一场巨大而深刻的司法改革，但对刑法谦抑性影响最大的莫过于司法独立。法官作为案件的裁断者，只应遵从法律和自己的内心，除此之外在没有别的上司，司法权具有独立性，若沦为其他权力的附庸，其结果必然是刑罚权的滥用，司法谦抑只能沦为一纸空谈。所以说，要实现司法独立，必须从立法上明确规定法官独立，法律还应当明确任意干涉司法的行为应承担的法律责任。国家应当赋予法院独立的管理权限，收回行政机关对司法机关的财政权。针对法官而言，应当不断学习提升自己的业务能力和道德素养。

（三）刑罚执行谦抑

刑罚执行，即指执行机关执行法院所判处的各种刑罚的一种活动。刑罚执行是刑法运行的最后一个环节，其重要程度不亚于刑事立法与刑事司法。刑罚执行就像一个纽带，将刑罚与犯罪者有机联系在一起。刑罚的执行关乎刑法的目的能否得到最终实现，因此，刑法谦抑性的实现必须关注执行领域，只有这样刑法谦抑性才能得到全面实现。[11]

首先，要破除刑罚工具主义、重刑主义传统。刑事立法和刑事司法阶段必须遵守谦抑性原则，摒除错误观念，若这些观念不除，将会直接影响下游的执行行为，使得刑罚执行中的冷漠残酷就会成为顺理成章的事情，就不可能形成对刑法谦抑的认同。

其次，要着重培养刑罚执行人员的人权保障意识。在我国，执行刑罚人员的思想中普遍存在着重惩罚、轻教化的不良倾向，笔者认为，执行人员是直接与犯罪人接触的，他们的言行直接影响到犯罪者人权能否得到落实。当执行人员消极冷漠地对待犯罪人的人权时，刑罚的执行就会变得冰冷残酷，如果矛盾激化，犯罪者可能非但没有在受刑过程中得到改造，反而会加强他们的对抗心理和犯罪人格。所以我们应当尽快通过立法规定、行业政策指引敦促刑罰执行人员形成正确的刑罚观。

最后，重视对刑罚执行的监督工作。《中华人民共和国人民检察院组织法》第十九条明确规定，人民检察院发现刑事判决、裁定的执行有违法情况时，应当通知执行机关予以纠正。虽然各级人民检察院是法律监督机关，但我们也要拓宽对刑罚执行的监督渠道，丰富对刑罚执行的监督方式，鼓励刑罚执行公开，通过人大监督、司法机关监督，社会监督等多种监督方式对执行工作进行强有力的约束，以防止刑事执行权的滥用。

五、结语

谦抑性作为现代刑法的表征，已经在理论界获得了广泛的认同。就目前我国的研究现状来说，虽然我国学者们对于刑法谦抑性理论中一些细微之处存在理论上的争鸣，但是对谦抑理念应有的内涵，如人权、宽和、谦逊等已达成基本一致的共识。刑法的谦抑是一个涵盖面极广泛的问题，可以说几乎刑法学的所有问题都与刑法谦抑有或多或少的关联，笔者在面对这样一个内涵丰富的题目时，深深感到自己才识浅薄，故而只能从概念、功能、基础、实现途径等方面对刑法谦抑性进行了粗浅的论述。希望随着研究的深入，笔者可以更深刻的体察刑法谦抑性的内涵，见证谦抑从理想向现实的实然化转变。

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作者简介：

吕子婧（1994-），女，内蒙古自治区托克托县人，北京市海淀区中国政法大学逻辑学法律逻辑专业，硕士研究生。