同人小说的著作权问题研究

章也桢

【摘 要】同人小说是粉丝在原作基础上进行创作的产物，天然依托于原作，随着同人小说越来越多的进入大众视野，其与原作的矛盾愈发凸显。笔者认为，同人小说在性质上属于演绎作品，我国著作权法虽无演绎作品的概念规定，但可通过扩大解释改编作品的含义而将其纳入范畴中。依照侵权行为构成要件认定是否侵权，有责性之要素因《著作权法》的特别规定而被排除;在事实构成要件中，以是否构成实质性相似为标准进行初步判断，可得知多数同人作品可因其区别于抄袭、剽窃，带有极强的原创性而被排除侵权可能性，但仍有部分同人小说存在争议，如戏仿作品。由此，诉诸违法性构成要件判断是否可主张合理使用来阻却违法，主要判断标准为是否符合转换性使用，满足四要素。倘若不符合，则构成侵权。

【关键词】演绎作品;同人小说;侵权

一、何谓同人小说？

本文所探讨的同人小说不包括真人同人，而仅限于虚构文学类同人小说，此为前提。著名的同人小说网站 Archive of our own（简称AO3）是这样定义自己的：A fan-created， fan-run， nonprofit， noncommercial archive for transformative fanworks， like fanfiction， fanart， fan videos， and podfic。由此可以看出，同人小说本质上为粉丝作品，是某一在先作品的粉丝们在利用作品的人物角色、故事情节或背景设定等因素的基础上注入自己的创意、情感而形成的作品。同人小说自产生伊始便带有挥不去的原始作品的痕迹，此种天然的派生性正是同人小说区别于其他作品的最大特征，也是引发同人小说相关纠纷的始端。

同人小说创作的主体为原作粉丝，由此赋予作品极强的依附性，其自产生伊始就只在粉丝间小范围传播，与原作正大光明的多渠道流通、改编传播大相径庭，AO3的定义中，nonprofit即体现了此点属性。然而，创作水平的提高、受众群体的增加、同人小说的潜在营利能力逐渐增强……等等因素都使同人小说逐渐走上商业化的道路。其中之典型即为金庸诉江南案，被告江南早年使用金庸先生武侠小说中的知名人物写成《此间的少年》一文并免费公开供人阅读，随后，该文经商业化被出版成书，在市场上广泛流通，2016年，金庸以著作权侵权与不正当竞争行为为由，将江南起诉至法院。

综上所述，同人小说为粉丝作品，其派生于原作，初始虽以非营利的形态小范围传播，但商业化的趋势却日益显著，由此，同人小说与原作的矛盾愈发凸显。当然，同人小说与原作并非总是处于敌对的紧张状态，两者和睦共处的例子亦不鲜见，如网络游戏《剑侠情缘三》、手机端游戏《阴阳师》等。官方主导下的同人创作不仅有利于同人创作者，同时也有助于版权方了解受众的心理需求，更好的迎合市场口味。当然，双方和谐共处的场景非属本文探讨范围内。

二、同人小说在法律上的定位

同人小说与原作有紧密的联系，作品中诸多元素的借用都使阅读者能够联想到原作，然而此种联系并非是由创作者的融梗、洗稿等抄袭、剽窃行为所引致，由此在定性上让人颇为疑惑：如何判断同人作者对原作某些元素的借用不是踩到著作权人的雷区，进而可被其依法禁止？

在比较法上，《美国版权法》将同人小说这种基于原作而创作产生的作品称之为演绎作品，并相应规定了演绎权i。在世界范围内，演绎权都已经成为了著作权领域的通用理论术语而广泛使用。有诸多学者当然地使用演绎权与演绎作品的概念，并在这之上对同人小说进行法律性质的阐释，也相应产生了两种观点。第一种观点认为，以在先作品为基础的同人作品本质体现了原作的思想内容，应归属于演绎作品，由此，同人小说不论借用原作元素的多少都一律属于演绎作品;第二种观点则认为仅仅依靠简单的演绎作品归类，并不能完全概括所有的同人小说，应观察同人小说与原作联系而做出进一步的区分，分为演绎同人与非演绎同人。所谓演绎同人小说的创作与在先作品更为密切，大量借用其元素;而非演绎同人小说中在先作品的痕迹较少，同人作者个人的思想与表达才是文本的主体。依第二种观点，则《此间的少年》一文仅仅使用了原著人物姓名、人物之间的关系和人物性格，在作品中几乎看不见原著情节，应归为非演绎同人小说之列，而无侵害原著作者著作权的嫌疑。笔者认为，依借用程度的多少来区分演绎同人与非演绎同人并无实质意义，理由在于：得出观点二的判断的大前提为承认存在对原作元素的借用，同人作品的产生既已依托于在先作品，则应当然落入演绎作品的范畴。借用原作元素的多少应作为判断是否构成侵权的标准，而非判断作品法律性质的标准。

虽然演绎作品已被广泛使用，但却并未广泛的以立法文本形式确认，我国《著作权法》即无演绎作品之表述，在十三项财产权中可被认为与同人小说创作行为最相关的，也可被认为是演绎作品内容最相似体现的，应属改编作品。我国《著作权法》意义上的改编作品能与演绎作品划等号吗？查《著作权法》对改编作品的文义表述，是指权利人享有的可通过改编而创造出具有新颖性的作品之权;再探求立法者的本意，他们主张改编并会不动摇作品的基本内容，而仅仅是作品的类型发生了转变ii，或称改编是对原有形式进行解剖与重组，创作新的作品形式iii。若采此解释路径，改编作品并不能涵盖全部同人作品，因其仅限定于改变作品呈现形式而不改变作品基本内核，排除了那些借用原著元素較少的同人作品。笔者不认可此种观点，此种意义上的改编过于狭隘，甚至容易与另一项著作财产权——复制权相混淆，一种通过复制行为来达到最大限度的保留原文，但不苛求与原文的完全一致的权利。如此，改编权条款将形同具文。

学说上有学者提供另一条进路，依其观点，应对我国著作权法上的改编做宽泛式的理解，将此概念的内涵扩张至演绎，由此，我们是从广义的角度来进行定义演绎性使用，不追问同人作者在其作品中使用在先作品因素的多少，只要存在明显借用他人作品特征性符号的创作，都可被归入改编作品的范围而受著作权法的规制。

三、同人作品侵权责任构成要件及认定

侵害著作权属于侵权行为在著作权领域内的表现，应受到侵权责任法与著作权法的双重规制。同人作品是否侵权，需查看其是否符合侵权责任之要求，包括事实要件、违法性及有责性这三个层次，且应依序加以检核。同时，著作权法有其特殊性，只要未经著作权人许可，也没有法律规定的免责理由，擅自实施受专有权利控制的行为即构成“直接侵权”，由此，有责性要件无评价之必要。

（一）事实要件

在侵权行为结构上，应先予以确认的是事实要件，包括行为、侵害权利与因果关系。认定是否符合此构成要件，则需借助思想与表达两分法，其基本原理是不保护思想，而只保护对思想的具体表达，由此，应判断改编作品是借用了原作的思想，还是借用了原作的表达。在事实上，思想与表达无法被明确、清晰的判断识别出来，对于同人小说而言，首先应判断其是否借用了原作的特别构成性因素，如对人物角色方面的设定与刻画、事件发展的波澜起伏等。回顾浩瀚如洋的文学艺术史，前人的智慧使大量的情节被创造、被设置，留给后辈们进行独创性创作的空间一再压缩，情节的使用不得不进入循坏重复的阶段，这类的情节也因此缺乏独创性而被踢出法律保护的范围中。

其次，需判断同人小说与在先作品是否在整体上具有实质性相似。我国法条中没有说明如何进行判断，通常认可以下两种，一为整体观感法，将整部作品视为一个整体，参考一般受众的观感对两部作品进行整体比对，判断是否构成实质性相似，这种判断方法在我国实务中有所体现，如琼瑶诉于正侵权案中，法院否定了脱离整体的单一元素的判断，主张从整体观察才更能判断是否涉及侵害在先作者的权利iv，此外，法院还加入了观赏者欣赏完作品后的心得体验之要素，以助于作出裁判;一为抽象分离法，即将作品进行肢解，列出人物形象、人物关系、故事情节、背景环境等各个部分进行抽象总结，过滤掉其中不属于独创性表达的部分，然后将原作与同人作品被抽象的各个部分分别进行对比。

整体观感法与抽象分离法各有利弊，但在同人小说领域，整体观感法的弊处更加凸显。整体观感法从受众阅读完作品后的感受为切入点，而感受是一个较为主观的判断标准，受众很容易将阅读完原作后的残余情感投射、带入同人作品中，同人作品特有的原创性被大幅度忽视，从而使受众易得出二者构成实质性相似的结论。以《此间的少年》为例，原著作者金庸先生所塑造的角色、构思的情节不止为武侠迷所津津乐道，即便是在一般受众间也深入人心，因此当读者接触《此间的少年》一文中，很难有人不被原作所影响，而竭力在后作中捕捉原作的痕迹，若依整体观感法判断，则《此间的少年》无疑会被认为侵犯原作作者的著作权，事实上，几乎所有同人作品都会因此被判为死刑，剥夺独立存在的空间。笔者认为，在同人小说领域，抽象分离法更为客观，也更可操作。将两作的情节进行层层剥离，剔除人物关系、性格以及故事主体等相同的思想，判断是否构成实质性相似这一问题就变得相对简单。

同人小说不同于剽窃、抄袭小说，现实中，在事实要件这一构成层面下，多数同人作品会因其强大的原创性被剔除出侵害原作著作权的嫌疑中，但仍有部分同人小说因其暧昧的情节设置而难以证明自己的清白，由此需要我们进一步在违法性层面上查明其是否构成侵权。

（二）违法性

事实要件一旦具备，即需探求行为人是否存在违法阻却事由。在《著作权法》中，行为人可主张的违法阻却事由主要规定在第22条下的十二种合理使用的情形中。合理使用强调合乎法律规定，要求是基于正当目的而使用他人作品，此时，行为人不仅可忽略征求著作权人的肯认，也无支付使用对价之必要。细数列示的各项情形，只有第二种勉强可为同人小说创作者援引之，然而也并非完全符合。随着合理使用制度的不断发展，司法实践中出现“转换性使用”这一概念，以帮助判断是否属于合理使用范畴。转换性使用最初是由美国法院在司法实践中总结提炼出的四要素判断标准v。由于转换性使用是合理使用的本质的外在体现方式之一，在我国司法实践中也被法官或当事人作为抗辩之一而主张，典型如2016年马建明诉网易公司案vi。最高院于2011年12月发布了相关意见vii，其中规定的第8条即将美国式的判断方法融入其中，使四要素标准有了适用的基础。

典型的体现为戏仿作品。以经典原作《飘》与其同人作品《风过了无痕》为例，同人作《风过了无痕》设置的时代和场景与原作无异，主要角色也予以保留并赋予了新的属性，且作者原创了新的角色奥娜拉——斯嘉丽同父异母的黑白混血妹妹，并以她的视角展开故事。该书作者爱丽丝认为，原作没有真实的反映当时严重的种族歧视情形，反而处处流露出白种人的傲慢，贬低丑化了黑人。《风过了无痕》意在批判原作，纠正原作中对美国黑人的错误描写，使世人能公正客观的认知那个时代。在上诉审中，被告主张构成合理使用，并以转换性使用作为根基，此项抗辩得到了法院的支持，法院肯定了戏仿作品与高知名度作品的极强的相似性，并认为倘若抹去了原著里的经典角色和情节构造，戏仿作品将失其根基。此外，该作品本身也带有创作者不容忽视的强大创新力。综上，当作品构成转换性使用时，可作为违法阻却事由而免于侵权的嫌疑。

注释：

i 见《美国版权法》第 101 条如此规定：演绎作品是指基于一个或多个已有作品产生的作品，例如譯文、音乐编排、改编成的戏剧、改编成的小说、电影版本、录音制品、艺术复制品、节本、缩写本， 或者改写、转换或改编作品的任何其他形式。由编辑修订、注释、详述、或其他修改构成的作品，整体体现为一部原创作品的，是‘演绎作品’”

ii 胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002 年版，第72 页

iii 刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009 年版，第84 页

iv 参见琼瑶诉于正等侵犯著作权案，（2015）京民终字第315 号

v 包括：①考虑作品使用行为的性质和目的、②被使用作品的性质、③被使用部分的数量和质量、④使用对作品潜在市场或价值的影响

vi 广州网易计算機系统有限公司与马建明侵害作品信息网络传播权纠纷案，（2017）沪73民终181号

vii 全称为《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》

【参考文献】

一、著作及译著类

1、王迁：《知识产权法教程》（第5版），中国人民大学出版社2016年第5版。

2、吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版。

3、刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社2009年版。

4、王泽鉴：《侵权行为》（第三版），北京大学出版社2016年版。

二、编著类

1、胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版。

三、杂志类

1、冯晓青：《演绎权之沿革及其理论思考》，载《山西师大学报》2007年第3期。

2、龙文懋：《同人作品的文化层累功能及其与在先作品竞争法上的法益关系——以<此间的少年>为例》，载《电子知识产权》2016年第2期。

3、袁秀挺：《同人作品知识产权问题迷思——由金庸诉江南案引出》，载《电子知识产权》2017 年第 1-2期。

4、白伟：《同人小说构成“转换性”合理使用的理解与适用——基于金庸诉江南<此间的少年>著作权侵权案的评论》，载《电子知识产权》2016年第12期。

5、张翔、刘远山：《同人小说著作权问题研究——以金庸起诉江南<此间的少年>为例》，载《郑州航空工业管理学院学报》2017年第5期。

6、宋慧献：《同人小说借用人物形象的著作权问题刍议——由金庸诉江南案谈虚拟角色借用的合法性》，载《电子知识产权》2016年第12期。

7、俞飞：《美国同人作品第一案》，载《方圆》2017年第10期。

8、梁志文：《论演绎权的保护范围》，载《中国法学》2015年第5期。

四、学位论文类

1、吴雨寒：《文本的“盗猎”与“重生”——同人创作的著作权侵权及其解决》，南京师范大学硕士学位论文，2019 年。

2、郭思伦：《演绎作品构成研究》，中国政法大学博士学位论文，2008 年。

3、杨阳：《同人作品著作权侵权案例研究》，华东政法大学硕士学位论文，2018 年。

4、吴彬：《同人作品著作权保护与利益平衡研究》，华东政法大学硕士学位论文，2017 年。

五、中文网站类

1、王迁：《“此间的少年”不在少数，为何有的胜诉有的败诉？》https：//www.shobserver.com/news/detail？id=34506（访问日期：2020 年2 月19 日）