浅谈发明实际解决的技术问题的确定

舒玉

摘要：确定发明实际解决的技术问题是根据“三步法”评判创造性的关键点和难点，审查实践中，容易进入以发明提供的技术手段本身为基础确定发明实际解决的技术问题的典型误区，为了避免进入此误区，应当以发明提供的技术手段在发明中能达到的技术效果为基础来确定发明实际解决的技术问题，不应带有本发明为解决该技术问题而提出的技术思路、技术手段的暗示或者预期，或对找到该技术手段的某种指引，避免对创造性的评价陷入“事后诸葛亮”的误区。

关键词：发明;创造性;技术问题;技术手段;技术效果

申请专利的发明和实用新型具备创造性是授予其专利权的必要条件之一。在专利审查过程中，通常采用“三步法”来判断要求保护的发明是否具备创造性。“三步法”包括三个步骤：（1）确定最接近的现有技术;（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题;（3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。其中，第二步中的确定发明实际解决的技术问题是根据“三步法”评判创造性的关键点和难点，其在“三步法”中起到承上启下的作用，它是本领域技术人员重塑发明的推动力，并为技术启示的寻找指明方向。然而，在审查实践中，人们往往容易陷入一个典型误区，在确定发明实际解决的技术问题时带入发明提供的技术手段，将技术手段直接认定为技术问题，也就是以发明提供的技术手段本身为基础确定发明实际解决的技术问题。为了避免进入此误区，我们通常强调要以发明提供的技术手段在发明中能达到的技术效果为基础来确定发明实际解决的技术问题。那么，到底怎样的确定方式是以技术手段本身为基础的？怎样的确定方式是以技术手段在发明中达到的技术效果为基础的？以这两种确定方式之间究竟有什么差别？如何区分？对创造性评判的影响？本文将从一个实际案例出发，对这些问题进行探讨。

本申请是一种无创呼吸肌功能检测仪，所属技术领域为呼吸肌功能检测，由于呼吸肌功能异常会导致气促、呼吸困难甚至呼吸衰竭，临床中，医生需要对患者呼吸肌功能进行检测，从而诊断气促、呼吸困难等症状是否有呼吸肌功能异常引起。通常的检测方式是通过让患者用力吸气，利用压力传感器测量吸气压力，以吸气压力值的大小来表征呼吸肌功能的强弱，但在测试呼吸肌功能的过程中，由于患者没有掌握用力吸气要领或者意识模糊，造成所测得最大吸气压过低，导致临床误判。本申请通过在检测通路上设置储存有一定浓度二氧化碳的储气袋，利用二氧化碳刺激受试者的呼吸系统，使受试者尽最大努力呼吸，展现呼吸肌的真实能力，从而避免误判，提高检测准确性。

对比文件1是人类呼吸功能的测量装置，测量包括呼吸肌功能在内的多个呼吸参数，通过压力传感模块测量吸气压力，以吸气压力值表征呼吸肌功能，但对比文件1的测量装置不包括用来促使患者呼吸的存储有二氧化碳的储气袋，靠患者自主呼吸，以常规方式获取吸气压力。对比文件2是一种呃逆治疗装置，膈肌痉挛又叫呃逆，是由于膈肌、膈神经、迷走神经或中枢神经等受到刺激后引起一侧或双侧膈肌的阵发性痉挛，伴有吸气期声门突然关闭，发出短促响亮的特别声音。发生呃逆后，无法靠自主调节呼吸来恢复的患者需要依靠呃逆治疗装置来恢复正常呼吸。

对比文件2的呃逆治疗装置包括一个收集呃逆患者呼出的气体的集气袋，患者呼出的气体中二氧化碳的浓度相对较高，患者重复吸入自己呼出的二氧化碳，以提高血中PCO2水平，刺激呼吸中枢兴奋，使膈肌运动幅度增大，从而消除膈肌痉挛。

我们选择对比文件1作为最接近的现有技术，将本申请的技术方案与对比文件1公开的技术内容相比，确定区别特征为装有二氧化碳的储气袋。那么，基于该区别特征，要确定發明实际解决的技术问题就会出现两种不同的观点。观点一认为，本发明实际解决的技术问题是促使受试者尽最大努力呼吸，从此技术问题出发，去寻找技术启示，对比文件 2公开的收集二氧化碳的集气袋，也是利用二氧化碳刺激呼吸的功能，起到促使患者尽最大努力呼吸的作用，本领域技术人员有动机将其应用到对比文件1中。观点二认为，本发明实际解决的技术问题是受试者无法尽力呼吸而导致呼吸肌功能误判，从此技术问题出发，去寻找技术启示，对比文件 2公开的收集二氧化碳的集气袋，用于促使患者尽最大努力呼吸，从而治疗呃逆，与本申请要解决的技术问题不同，本领域技术人员没有动机将其与对比文件1进行结合。

这个案例中，如果回到发明产生之前，从最接近的现有技术对比文件1出发，来重塑发明发生的过程，会发现，对比文件1没有本申请所提出的需要促使患者尽力呼吸的需求，它也没有发现因为患者无法尽力呼吸而容易导致呼吸肌功能误判这样的技术缺陷，那么，本领域技术人员就会缺乏动机去为对比文件1增设储存一定浓度二氧化碳的储气袋，来利用二氧化碳刺激患者呼吸，我们在看到对比文件2利用二氧化碳刺激呼吸之后，将对比文件2的二氧化碳储气袋强行安装到对比文件1中，说要促使患者尽力呼吸，解决因为患者无法尽力呼吸而容易导致呼吸肌功能误判的技术问题，这就是带入了本发明为解决该技术问题而提出的技术手段的暗示，这种带入会使得在进行创造性评判时，走向“事后诸葛亮”的误区。

我们在确定发明实际解决的技术问题时，不应带有本发明为解决该技术问题而提出的技术思路、技术手段的暗示或者预期，或对找到该技术手段的某种指引，否则由于已经指引了解决该技术问题的技术手段，后续“显而易见”的判断容易陷入“事后诸葛亮”的误区。我们应该从现有技术出发去还原发明的创造过程，而不应该从本申请出发去倒推发明。

那么，在审查实践中，我们究竟该如何分清以技术手段本身为基础和以技术手段在发明中达到的技术效果为基础这两者的差别，如何避免混淆，避免错误确定发明实际解决的技术问题，进而避免创造性误判。我们对这个问题进行这样的拆解分析。独立地来看某一技术手段，其本身固有某种作用或功能，比如上述案例的二氧化碳具有刺激呼吸的作用。将某一技术手段应用到发明后，由于该技术手段的引入，发明会产生相应的技术效果，这一技术效果往往不同于将技术手段独立地看待时其本身固有的作用或功能了，比如，上述案例由于二氧化碳的引入，达到的避免因呼吸不力导致呼吸肌功能误判的技术效果。技术手段本身固有的作用或功能是产生该技术效果的原因，二者之间存在推进关系、因果关系，密切相关，但实质不同。应当客观地确定发明实际解决的技术问题，注意与发明作出的贡献相适应，所确定的技术问题既不能太宽泛，缺乏针对性，也不宜太过详细，容易与技术手段混为一谈。如果在面对如何确定发明实际解决的技术问题时，试着将技术手段本身的作用或功能和技术手段在发明中达到的技术效果进行这样的对比分析，通过这种对比分析也许能够帮助大家避免走入以技术手段本身为基础来确定发明实际解决的技术问题的典型误区。

作者单位：国家知识产权局专利局专利审查协作湖北中心