破产抵销权相关问题探究

李 润

重庆炜林律师事务所，重庆 404100

一、基本案情

2003年9月，XX证券董事长张某指示XX证券的关联公司TT公司与PP公司签订《转让协议》，将8983张天然橡胶仓单（即共计44915吨的天然橡胶）以高价“转让”给PP公司，货款总计1亿元。而PP公司支付的1亿元货款实际则来源于XX证券的关联公司瀚特公司。以此，XX证券“弥补”了此前投资天然橡胶期货造成的损失。2008年7月8日，XX证券及其关联公司TT公司、瀚特公司被法院裁定合并破产清算。2009年1月8日，XX证券破产管理人代表XX证券提起诉讼，要求PP公司向其支付案涉仓单转让款1亿元以及双方往来款对抵后的欠款余额6.98亿元及利息。

一审法院认为：1.XX证券和PP公司双方通谋而为的虚伪意思表示，其缔约目的并不在于买卖仓单，而是借用合同形式规避监管，以掩盖XX证券违法从事期货交易并导致巨额损失的客观事实，故PP公司与TT公司签订的《转让协议》无效。2.根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿。本案中，PP公司通过无效的《转让协议》取得子8983张（44915吨）天然橡胶标准仓单，其并未实际支付对价，故PP公司应将上述仓单返还给XX证券。

PP公司不服一审判决，向二审法院上诉。其主要理由为：《转让协议》无效，PP公司向XX证券返还价款时，PP公司对XX证券及其关联公司的债权应予以抵销。

二审法院认为，关于PP公司返还仓单价款时，其对XX证券及关联公司的债权不能抵销。其理由为：根据《破产法》第四十四条、第四十八条第一款、第五十六条第二款、第四十条之规定，行使抵销权的前提是债权人向管理人申报债权，目前没有证据体现PP公司曾向XX证券破产管理人申报过债权。我国《合同法》第九十九条规定了法定抵销的适用情况，目前亦没有证据体现PP公司曾向XX证券破产管理人发出通知、主张抵销的事实。PP公司所主张其对XX证券及其关联公司的债权，双方尚存争议，与本案不属同一法律关系，不属本案的审理范围。

在本案二审判决作出后，PP公司于2015年3月13日向XX证券管理人公证送达了《债务抵销通知书》，主张抵销7.455亿元及其利息的债权数额，对抵销后的剩余债权作为债权申报，请求在后续程序中予以分配。XX证券破产管理人于2015年4月9日作出回复，认为PP公司主张的债务抵销无效。

PP公司申请再审称：1.PP公司因《转让协议》无效而应向XX证券返还价款时，PP公司对XX证券及其关联公司的债权应予以抵销。二审判决以PP公司没有申报债权，也没有发出抵销通知为由不支持抵销，属于认定事实错误。2.即使没有前述情形，PP公司直接在诉讼程序中主张抵销，也应该得到法院支持。

二、裁判结果

关于PP公司对XX证券享有的债权应否抵销的问题。最高院认为应当予以抵销，其理由为：第一，本案证据能够证明PP公司已经依法向XX证券清算组和管理人主张了债务抵销的通知。第二，PP公司在本案中主张抵销的债权并不属于依法不得抵销的债权。第三，将XX证券的债权清收和PP公司的债务抵销分别处理将导致明显不公的后果。

三、案例评释

本案引出了破产抵销权的几个重要问题，一是破产抵销权的合理性，二是破产抵销权的行使要件，三是可以进行破产抵销的债权种类。笔者就相关问题评释如下：

（一）破产抵销权的合理性

本案中，一、二审法院均认为XX证券的债权清收和PP公司的债务抵销属于不同法律关系，不应再同一案件中来处理。最高院认为，设立破产抵销权的制度意义在于简化程序，同时保障债权人的合法权益，故应支持PP公司对XX证券及其关联公司的债权应予以抵销的主张。

关于债权人行使抵销权是否会严重损害其债权人的合法权益，违反公平原则的问题，理论上存在争议。公平原则是破产财产分配的基本准则，虽然从一方面看，破产抵销权是对公平原则的突破，即债权人的债权在抵销范围内得到了优先受偿，造成了不公平的利益分配格局。但是，如果否定其抵销权则会使得债权人对于债务人的债务须全额清偿，而债权人的债权则只能按照破产程序确定的比例进行清偿，这对于债权人而言是不公平的，双方的利益是不平等的。破产抵销权制度凸显了双方当事人之间平等与全体债权人之间平等的冲突。①有人认为，破产抵销制度违背了债权人对债务人财产公平分配的原则，应尽量限制破产抵销权的适用。也有人认为，破产抵销制度具有合理性，但尚需进一步对其合理性进行理论证成。②

笔者认为，我国立法者既然在权衡各方利益后，选择了破产抵销权制度，司法者在符合其适用条件时就应当依法适用，而不应当以损害其他债权人利益的理由加以否定。此外，破产抵销权制度并非完全违反公平清偿的原则，破产抵销权实质是一种优先受偿权，全体债权人不能获得完全清偿的根本原因在于债务人破产，对于部分债权人因享有担保权或抵销权而产生的优先清偿，属于其他债权人本应预料且承受的商业风险。③

（二）破产抵销权的行使要件

破产抵销权源于民法中的抵销制度。民法中的抵销制度，包括了法定抵销和合意抵销。而破产法中的抵销权的行使主体，成立条件等均由法律规定，应当属于法定抵销。由于破产抵销权的行使必然会使得债务人的财产减少，其他债权人可获得之清偿随之减少，故而法律在规定抵销权保障个别债权人权益的时候，也对抵销权的行使加以了限制，以防个别债权人为了优先全额受偿。④此外，《破产法解释二》第四十四条通过对《破产法》第四十条的严格解释，排除了在破产申请受理前六个月内行为人行使合同法上抵销权的法律效力。⑤

笔者认为，破产抵销权需同时具备实体要件和程序要件。债权人行使破产抵销权的实体要件为：（1）双方存在互负债权债务关系；（2）债权人应在破产申请受理前对债务人企业负有债务，但债务人负有债务的时间可以是在破产受理时；（3）不存在禁止抵销的事由。破产抵销权行使的程序要件是：（1）债权人主动提出抵销，破产管理人一般不得主动行使；（2）债权人据以主张抵销的债权在破产程序中必须依法申报且经人民法院裁定确认。未经依法申报的债权不能主张抵销，并且最终抵销的债权必须是经人民法院裁定确认的债权。”⑥

（三）可以进行破产抵销的债权种类

破产抵销权相较于合同法上的抵销权，从构成要件上看，在合同法所规定条件上进行了扩张，破产抵销权不需要所抵销的债务之间给付种类和品质相同，也不要求双方债务均已届期，只须双方互负债务且不属于禁止抵销的债权债务。只要不属于法律规定不可抵销的债权类型，债权人便可行使破产抵销权。

根据《破产法》第四十条、《破产司法解释二》第四十六条，法定不能抵销的债权主要有：（1）破产开始后受让的债权；（2）在破产受理日前一年内知晓债务人已具备破产原因后，取得的债权或负担的债务；（3）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务；（4）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。⑦

四、结语

破产抵销权制度的规范意旨，一是为了简化当事人之间的相互给付关系，避免无意义诉讼；二是为了防止出现在债务人企业被宣告破产后，债权人对破产企业的债务要全额履行，而所享有的债权则只能按比例受偿的不公平现象。而在本案中，最高院通过对事实的分析，认定当事人之间的破产抵销权成立，有利地保护了债权人的合法权益。

注释：

①江苏省泰州市中级人民法院（2019）苏12民终483号民事判决书.

②李鸣捷.破产抵销制度中的三个疑难问题探析[J].吉林工商学院学报，2018.4.

③许德风.破产视角下的抵销[J].法学研究，2015（2）.

④江苏省泰州市中级人民法院（2019）苏12民终483号民事判决书.

⑤浙江省高级人民法院（2018）浙民再70号民事判决书.

⑥浙江省高级人民法院（2014）浙商终字第27号民事判决书.辽宁省高级人民法院（2017）辽民终157号民事判决书.

⑦罗欢平.论破产抵销权的限制[J].河北法学，2015（1）.