实际施工人权利分析

刘春山

（林州市职业教育中心，河南林州456550）

“实际施工人”这一法律概念，首次提出也是迄今为止最后一次提出是自2005年1月1日起生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，下文简称“解释”）。该“解释”共有四条提及实际施工人，分别为：

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

一、实际施工人的概念辨析

“解释”中提到的实际施工人的司法解释，其实是一种务实性的立法技术措施，是应对拖欠实际施工人工程款和农民工工资的严峻形势而出台的保护弱势群体的法律救济制度。由于理论思维停留在建设工程承发包合同的框架内，思维空间受到以建筑法为基础的相关法律法规对建筑市场主体严格性规定的影响，对实际施工人的法律评判和定性为：“是违法违规的无效合同里实际干活的人，是违法分包、非法转包、借名协议里面实际干活儿的人。”笔者对这种简单直观地对实际施工人概念的表达持有不同看法。

首先，这种说法并不能囊括现实生活中的全部实际施工人。活跃于建设工程领域的实际施工人包括但并不仅限于违法分包、非法转包、借用资质三种情形，还存在推行项目经理制度和推行企业承包经营机制而衍生出的通行的企业内部承包的情形，特别是这一种情形是和挂靠（借用资质）很难区分清楚的。正是这种不好区分的缘故，在建设工程领域才出现了大量的实际施工人。如何认定和区分已经不是建设行政部门单方能够完成的，这和企业的用工制度、纳税方式、工商登记是相关联的，建设工程领域用工形式的多元化催生出农民工群体的产生发展和壮大。建设工程领域不同于其他生产领域（如工业、商业），季节性、流动性、松散性的特点决定了建设工程领域的施工队伍的不稳定性。施工队伍以临时工为主构成，临时工大都是招之即来挥之即去的农民工，对这一群体的管理更适合包干方式。如果代表该群体内部承包人是和企业存在固定人事劳动关系的有建造师资质的能够担任该项目经理的企业职工，这类实际施工人就不存在违法分包、非法转包、借用资质的情形，对这一问题基本是有共识的。但这又引出一个更深层次的问题。如果判定实际施工人的合法性就如此简单的话，是不是存在对有企业固定工身份的实际施工人与仅有企业临时工身份的如农民工实际施工人不能平等对待的法律难题，市场经济条件下市场主体的平等性和公正性就会遭到质疑，同时也存在对农民工身份歧视的嫌疑。不管是哪一种情况，在建设工程领域，各个层次各个类别的施工作业都更适合包工包料的承包作业方式，这既由建设工程领域的工程施工特点决定，也与采取承包作业形式更能提高企业经济效益有关。施工企业内部的承包经营人，也应该是实际施工人的范畴，事实上这种类型的实际施工人更普遍存在。

其次，将实际施工人界定为实际干活儿的人是很不确切的。实际干活儿的人通常情况下很容易理解为出卖体力换取报酬的力工。事实上，实际施工人不是实际干活儿的，实际干活儿的是大量的农民工，这样定义很容易把实际施工人与农民工混为一谈。实际施工人是为了追逐个人利润而带领农民工施工作业的领头人，实际施工人是管理者和经营者的角色，是比农民工更具有经济头脑，更具有专业技能的专业人才，无论其是否具有国家承认的专业技术资质，其在建设工程领域都具备相当的施工管理知识和实际操作经验，否则，其在建设工程领域也会很快被淘汰。因此，实际施工人是提供脑力劳动具有专业知识经验的经营者和管理者，将实际施工人定义为实际干活的人是不严谨的不妥当的。把实际施工人称为实际干活儿的人在司法实践中还很容易造成实施施工人包括不包括具体的农民工个体的困惑，农民工讨要工资是不是可以实际施工人身份主体直接适用“解释”第二十六条，“解释”出台后在学术界曾就这一问题展开过长时间的热烈的争论，最后以农民工个体不属于实际施工人范畴而尘埃落定。虽然推出实际施工人概念是与拖欠农民工工资的现实国情不无关系的，但“解释”中的实际施工人并不是指农民工个体，只能说“解释”的出台或许会缓解与遏制亟待解决的农民工工资被拖欠的社会难题。解决农民工工资被拖欠的社会难题不能不正视实际施工人的工程款被长期拖欠的社会现象，只有先行解决了实际施工人的工程款，才有望解决和兑现农民工工资。很显然，实际施工人与农民工在内涵和外延上是截然不同的两个概念，把实际施工人称为实际干活的人会造成很多不必要的误解和错读。

再次，把实际施工人全部圈定在“违法违规的无效合同里”也是不妥当的。前面讲到，现实生活中的实际施工人并非全部是非法的，普遍通行的企业内部承包合同中的实际施工人是履行并承担了相应法律义务的市场主体，它也不产生于“违法违规的无效合同里”，而来源于合法的建设工程发承包合同里，是一个合法施工企业内部自主经营权的体现，企业经营采用承包经营的方式是法律所不禁止的。施工企业不实行承包经营几乎是行不通的，实行承包经营模式，会避免人浮于事，减少人、财、物的浪费，节约成本，提高企业经济效益。项目经理责任制与企业承包经营机制的有效结合，对培育和发展健康有序建设工程市场不失为一条积极有效的途径，此种情况下的实际施工人在建设工程领域承担了经营风险，承担着法律责任，应该具有相应的合法的法律主体身份。所以实际施工人不一定是全部出现在“违法违规的无效合同里”，也会出现在合法有效的合同里。

最后，当初的实际施工人概念的提出并没有抓住实际施工人是施工投资人的最本质性的内容，仅仅关注了其实际施工的特点而忽略了其实际投资的本质性。如果想要确切表达实际施工人的概念，倒是把实际施工人表述为“实际投资施工人”更为准确，但是，与任何一个概念的提出不可能在简要的概念字面上把概念想要表达的丰富内容全部体现出来一样，对于实际施工人的概念字面本身无论如何概括并不重要，重要的是在对概念进行释义时，是绝不容许对概念里最本质的内容忽略掉的。笔者认为，实际施工人最本质的内容就是“投资”，实际施工是实际投资后的外在表现形式。实际施工人的一切权利研究必须围绕实际施工人是实际施工投资人这一本质特征而进行。

以上四个方面谈了“解释”关于实际施工人概念的不同理解，试图从多角度、全方面考察实际施工人这一概念，以期更准确把握和认识建设工程领域的实际施工人。无论如何，必须认识到一点儿，实际施工人在现阶段，乃至今后相当长的时间里，不会从建设工程领域里消失，只会长期存在继续发挥其不可或缺的重要作用。对实际施工人一概贴上一个非法主体的法律标签，还会导致实际施工人在工程实务中出现无所适从的尴尬局面。实际施工人无名有实，名义施工人有名无实，为摆脱此尴尬处境就避免不了弄虚作假，会引发一系列的社会问题且恶性循环。还有，自2003年以来，随着国家加快城镇化的步伐，实际施工人和施工队伍的构成也在悄悄发生着变化，施工队伍里已不再是清一色的农民工，其他身份者也开始加入实际施工人的施工组织，或直接成为承揽工程的实际施工人。

二、实际施工人的本质特征

实际施工人作为法学领域一个冷僻的词汇，很少有人眷顾，它不像权利、义务这样的基本词汇无所不在，也不像农民工这样的敏感词汇吸引人的眼球；虽然今天在建设工程领域和法学领域人们对它已不能用陌生来形容它，但在日常生活、工作过程中，几乎没有人提及它，也很少使用它，除非诸如法院判决之类的法律文书确需援引法条而不得不使用它。最能够说明该问题的是，在百度等搜索引擎上根本不会搜到“实际施工人”词条。而对实际施工人的概念，立法机构在“解释”里也未明确定义，所以实际施工人的概念、地位、范围在理论上和实践中都没有一个可供执行的统一标准。

对实际施工人权利进行研究，不把实际施工人概念搞清楚，肯定是行不通的。要想把实际施工人的概念搞清楚，必须厘清实际施工人与合同法中的施工人及与实际施工人密不可分的农民工的区别和联系并由此抓住其本质特征。实际施工人与前述两个主体的联系或者说是同一性特征就是“施工”两个字。这是三个主体共同性的内容。实际施工人与合同法中施工人的区别在于实际施工人是不被建筑法律法规承认和认可的，即不具备市场准入门槛要求的工程参与者和实施者，它不是表现在实际，重在表现其隐名，与其对应的是名义施工人。实际施工人是隐名施工人，隐名是实际施工人和合同法中的施工人的重大区别。除此之外，实际施工人和合同法中的施工人似乎再没有啥本质性的区别。

前面谈到，实际施工人概念的提出与拖欠农民工工资的现实国情有关，但实际施工人并不是指农民工群体或个体。那么，实际施工人和农民工的本质区别在哪里呢？在于实际施工人在施工过程中是为追逐利润，有的是在施工前甚至立项之时就开始投资运作承揽工程的，投资是实际施工人与农民工群体或个体的最本质的区别。实际施工人是利润和亏损的共担者，自负盈亏，而农民工只是提供劳动获取报酬，实际施工人通过投资进行施工以实现赚取利润之目的。实际施工人的一切权利，包括“解释”赋予其相应权利无不来源于此，实际施工人实为施工投资人。

为能够对实际施工人权利进行全面深入的研究，本文试图突破“解释”的框框，对实际施工工人概念作如下定义：实际施工人是在建设工程领域通过违法承包、非法转包、借用资质（挂靠）、内部承包等方式实际取得工程承包机会对工程施工进行投资经营的自然人、个人合伙、法人或其他组织。本文对实际施工人的权利研究就围绕上述概念的定义而展开。

三、实际施工人的权利

（一）实际施工人权利的含义

实际施工人权利是指实际施工人在具备法律主体身份的前提下，具有健全的法律人格，平等参与建设工程领域的一切经济活动，享有宪法所赋予的公民享有的一切基本权利和公司法所规定的公司享有的部分权利，使其公民的基本权利和部分公司权利在建设工程领域达到具体化的落实。

（二）实际施工人权利的性质

实际施工人基本权利的特征决定了实际施工人基本权利的性质。实际施工人的特征是兼具公民身份和组织身份于一身，所以凡是公民所享有的一切基本权利实际施工人在建设工程领域都应该完全具备并享受，凡是在经济活动中与公司活动有关的行为也应该享受相应的公司的部分基本权利，特别是部分决策权和实际施工人承揽工程范围内的经营自主权、财产权、人事权等等。

（三）实际施工人权利的内容

实际施工人实际担任项目经理时应该享有权利。经营自主权和人事权不难理解，重点是实际施工人的财产权利，财产权是核心内容，曾经有人认为实际施工人的核心权利内容是获得合理报酬权，其实这正是忽视了其财产投入和期望财产投入后的回报的特性，仅关注了其施工的表面特性，投资收益的不可剥夺、不被剥夺才是实际施工人的权利核心。实际施工人实际承揽的一个项目工程，就是该项目的总负责人，也是该项目的全部投资人，有资质的建造师是对外的名义上的总负责人及所谓的项目经理，实际施工人行使着项目经理的实际权利。因此在这种情况下有资质的建造师和实际施工人就必须在工作中有效配合，共同商定项目经理权利的具体行使，具体操作应该有实际施工人确定行使权利之前征询名义项目经理的意见后有实际施工人具体行使，实际施工人与名义项目经理的关系在具体的工程项目中仍应该比照总经理和董事长的关系来维护和操作。

但现实情况不是这样，有资质的建造师和名义项目经理几乎完全割裂，完成名义和实际的衔接和结合，互相配合、互相监督、互相制约，不失为一种有效的途径，真正做到名副其实。