论《刑法》第29条第2款的解释
——以共犯罪名从属性为路径

谭 堃

一、《刑法》第29条第2款解释的路径及其反思

(一)第29条第2款解释的通说见解及其实践困境

我国刑法传统理论通说认为《刑法》第29条第2款“被教唆的人没有犯被教唆的罪”所规定的是教唆未遂的情况，其中包括四种类型：第一，被教唆人拒绝教唆犯的教唆(失败的教唆)；第二，被教唆者虽然接受了教唆，但没有实施任何犯罪(无效的教唆)；第三，被教唆人实施了非教唆犯所教唆的犯罪；第四，教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已经有实施所教唆罪的决意。(1)参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第563-564页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第九版)，北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第175页。通说观点的理论依据是所谓的教唆犯的二重性学说。尽管理论上对此种情况中，教唆犯属于犯罪预备、既遂还是未遂存在争议，但是在教唆未遂的四种情形具备可罚性这一点上却是一致的。(2)参见伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，载《法学研究》1982年第1期，第17-18页；陈兴良：《刑法学的编年史：我的法学研究之路》，法律出版社2019年版，第41页。

但是，从司法实践的状况来看，对“被教唆的人没有犯被教唆的罪”的理解与适用并未完全遵循上述通说见解，呈现较为混乱的局面。例如，有司法人员认为，“所谓教唆未遂的情形，既可表现为被教唆人没有实施被教唆之罪，也可以表现为被教唆人虽实施了被教唆的犯罪行为，但由于某种原因未能达到法定的后果而未达到犯罪程度等。……