约定优先购买权的理论构造和法律适用

戴孟勇

一、引言

二、约定优先购买权的法律意义

约定优先购买权，也称意定优先购买权或者法律行为上的优先购买权(rechtsgeschäftliches Vorkaufsrecht)，是指当事人通过合同、遗嘱、公司章程等法律行为设立的优先购买权。法定优先购买权仅在法律规定的特定场合才能成立，未必能满足当事人的具体需求。因此，基于意思自治原则，当事人在交易上有必要时，可以通过约定设立优先购买权。(1)参见郑玉波：《论先买权》，载郑玉波：《民商法问题研究(一)》，(台湾地区)三民书局1983年版，第415页；王泽鉴：《优先承买权之法律性质》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》，北京大学出版社2015年版，第1515页。

在我国，虽然《民法典》没有规定约定优先购买权，但从《合伙企业法》(2006年修订)第23条、《公司法》(2018年修正)第71条第4款的规定看，当事人如通过合伙协议或公司章程为合伙人以外的人或股东以外的人设立优先购买权，并无不可。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》(法释〔2020〕24号)(以下简称《民法典物权编解释(一)》)第9条的但书和第13条的但书可知，按份共有人之间可以另外约定，在共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，或者在按份共有人之间转让共有份额时，其他按份共有人享有优先购买权。这种优先购买权就属于约定优先购买权。(3)参见杜万华主编：《最高人民法院物权法司法解释(一)理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第266页(司伟执笔)、第339页(王毓莹执笔)。从解释论来说，既然现行法未明确禁止当事人约定优先购买权，那么当事人通过合同、遗嘱、公司章程等法律行为设立优先购买权的，如不违反法律的强制性规定及公序良俗，自应承认其效力。……