论私法自治中物上之债对物权法定适用的缓和

夏 沁

一、引言

通说认为，物权法定(Numerus Clausus)指物权类型和内容是限定的、封闭的，与合同法上的种类开放相对。(1)参见王利明：《物权法定原则》，载《北方法学》2007年第1期，第5页；常鹏翱：《物权法定原则的适用对象》，载《法学》2014年第3期，第87页。莱登教授经过历史和比较法的视角考察，指出“所有的现代法律体系和后封建法律体系基本上都采用物权法定，认可数量受限的封闭物权体系”。(2)Bernard Rudden, Economic Theory v.Property Law: The Numerus Clausus Problem, in John Eekelaar & John Bell eds., Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford University Press, 1987, p.239.该原则的形成背后有废除封建负担的历史因素，也有节约交易成本的经济考量。但不可否认，封闭性和限定性使得物权法定与债权自治之间出现一道不可逾越的鸿沟。在我国《物权法》明确物权法定的基本原则后，围绕是否法定、“法”的范围、法定对象以及如何法定的争议仍不绝于耳。

尽管如此，我国学理上对物权法定的研究也形成了最低程度的共识：物权法定有必要，但严守物权法定有损私法的自治性。(3)具体可参见杨立新：《民法分则物权编应该规定物权法定缓和原则》，载《清华法学》2017年第2期，第17页。对物权法定原则的坚持以及缓和的共识不仅仅是中国法上的现象，在大陆法系其他国家和英美法系绝大部分国家也有类似的认识和论述。具体可参见Bram Akkermans, The Principle of Numerus Clausus in European Property Law, PhD dissertation, Maastricht University, 2008, pp.1-7。为此，学者间提出了物权法定的缓和方案，甚至有学者主张物权法定违反体系的开放性，建议直接采用物权自由的方案。(4)参见常鹏翱：《体系化视角中的物权法定》，载《法学研究》2006年第5期，第3页。反对论证认为物权法定和物权自由的政策，应考虑当时的制度条件。……