国有企业竞争中性原则的本土化

田翔宇

（中国建设银行总行，北京 100033）

一、竞争中性原则的基础法律结构

竞争中性，又称“竞争中立”，最初起源于澳大利亚国内法，后来逐渐被国际组织文本、国际条约接受，成为一项具有国际影响力的原则。澳大利亚1996年《联邦竞争中性政策声明》明确了竞争中性的总体概念，即政府企业的经营活动不能仅仅因为其所有权而享受私营企业竞争者所不能享有的优势[1]。按照经济合作与发展组织（OECD）的《竞争中立与国有企业：挑战与政策选择》报告，“当在一个市场中没有任何经济实体享有过度的竞争优势或竞争劣势时，就达到了竞争中性状态。”[2]近年来美国等国也努力推动这一原则进入国际条约。尽管竞争中性尚未形成具有普遍约束力的国际法规范，但是其基本的规则框架正在逐渐形成。笔者认为，竞争中性原则的基础法律结构至少包含政府的中立立场、商业考虑原则、援助控制性规范、透明度原则四个方面。

（一）政府的中立立场

竞争中性原则首先要求政府在税收、信贷、市场监管、政府采购等方面对不同所有制企业采取中立立场。

澳大利亚模式的竞争中性原则并非通过竞争法体现，而是通过政策、声明、协定构建的独立规则体系。具体而言，其行为准则可以被具体化为税收中立、借贷中立、监管中立、商业回报率要求。为了确保相关政策目标的实现，澳大利亚也建立了相应的实施机制。澳大利亚依据《1998年生产力委员会法》设立竞争中性投诉办公室（AGCNCO），其主要职责是受理竞争中性的投诉、开展调查，并向澳大利亚财政部门提供独立建议。个人、企业、政府部门以及非政府组织都可以借助投诉机制对享受不合理竞争优势的情况向AGCNCO提出投诉[3]。

2009年以来，美国和欧盟共同推动了OECD框架下有关竞争中性各项文件的出台。OECD扩展了澳大利亚竞争中性的行为准则，将竞争中性的概念归纳为“八大基石”：（1）精简政府企业的运作形式；（2）确定特殊职责的直接成本；（3）商业回报率要求；（4）透明度和信息披露；（5）税收中立，政府企业和其他私有制竞争对手面临相似的税收负担；（6）监管中立；（7）债务中立和直接补贴；（8）政府采购中立[4]。值得注意的是，OECD认为竞争中性政策的实施要区分国有企业的商业目标和非商业目标，国有企业因履行非商业目标而接受政府支持的行为并不违背竞争中性原则，只要不产生“交叉补贴”以使国有企业获得额外竞争优势[5]9。尽管OECD出具的一系列建议和报告并不属于《国际法院规约》所明确的国际法渊源，中国也并无受其约束的义务，但是在2016年二十国集团领导人杭州峰会的公报中，中国表示明确支持OECD公司治理原则，因此OECD的相关建议和报告对竞争中性原则在中国的本土化构建同样具有重要影响。

（二）商业考虑原则

竞争中性原则一般要求国有企业做出商业决策时应当基于商业考虑。

商业考虑原则要求国有企业在做出商业决策时，要符合商业规律和商业习惯，独立于政府或者其他组织，这实际上类似于澳大利亚国内法中的商业回报率要求，但二者又存在不同点。澳大利亚的商业回报率要求侧重于结果导向，而商业考虑除了在结果端进行把控之外，更加侧重于过程控制。全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）对竞争中性原则在国际规则中的构建起到了重要作用。CPTPP版本下的竞争中性原则主要包括五个方面的规定：商业考虑、非歧视、司法管辖权与监管中立、非商业援助、透明度。CPTPP第17.4条的商业考虑原则要求缔约方保证国有企业在购买或出售垄断商品或服务时，应当完全基于商业考虑[6]。当然，商业考虑也不是绝对的，CPTPP文本也规定了若干不适用商业考虑原则的情形。《美国－墨西哥－加拿大协定》（USMCA）第22.4条同样规定了商业考虑原则。可见，美国在双边和多边条约的立场上具有相对稳定性，注重对国有企业政府职能的约束，强调让国有企业基于经济考虑做出决策而限制其他功能。

（三）援助控制性规范

竞争中性原则禁止国有企业基于政府所有权获取竞争优势，而政府补贴则是竞争优势最直接的表现。援助控制性规范指的就是限制政府补贴国有企业的规则。

欧盟虽然未明确使用竞争中性的概念，但通过提出一系列法律规则来贯彻竞争中性原则。对于欧盟成员国政府而言，对企业提供公共服务而进行的补贴必须遵守欧盟关于国家援助的规定，一般来说需要满足两个条件：一是适度，即不存在过度补贴的情况；二是账目独立，即政府补贴的账目应当独立，防止这一补贴用于企业的其他商业活动[7]。欧盟条约要求欧盟委员会确保成员国不得援助与内部市场相抵触的公共事业。

CPTPP体系内的非商业援助制度则凸显了其创制国际补贴新规范的努力。作为一项援助控制性规范，非商业援助制度旨在控制和消除由政府提供给国有企业的补贴，从而避免损害市场竞争的行为。CPTPP的非商业援助制度在范围和构成要件上都超越了世贸组织的补贴规则：第一，缔约国政府不得直接或间接向国有企业提供非商业援助；第二，缔约国国有企业也不得直接或间接向其他国有企业提供非商业援助；第三，缔约国政府不得向其在另一缔约国投资的国有企业提供非商业援助[8]。

（四）透明度原则

竞争中性原则之下，防范国有企业获得补贴的主要手段在于赋予条约成员国和国有企业较高的信息披露义务。一般而言，竞争中性原则本身并不要求降低企业国有股比例，也不禁止国有企业履行公共服务义务。但是为了避免国有企业由于执行公共服务而享有过量的补贴，一般都要求其通过信息披露的方式将自身与政府的关系透明化。

美国所缔结的一系列国际条约对国有企业信息披露的规定呈现出精细化的趋势。CPTPP第17.10.4条明确了缔约国的信息披露范围既包括国有企业自身信息，例如缔约国政府的持股比例、企业董事会成员的政府官员头衔等，也包括政府的非商业援助情况，例如政府补贴的形式、法律依据、政策目标，以及政府为企业进行担保的金额等。《美国－新加坡自由贸易协定》（USSFTA）第12.3.2条则要求新加坡政府至少每年对政府企业的信息进行披露，包括新加坡政府和政府企业累计拥有的投票权比例、政府和政府企业拥有的特别股或特别投票权、在董事会中任职的政府官员姓名和政府职位、企业年收入或总资产等。

从外国国内法和相关国际条约可以看出竞争中性原则的两个基本特征：首先，竞争中性是一项内涵丰富、形式多样的原则，其基础法律结构包括政府的中立立场、商业考虑原则、援助控制性规范和透明度原则。作为国内法的典型代表，澳大利亚国内法中的竞争中性原则其核心在于国有企业的改革和政府的具体中立立场；欧盟通过强化成员国义务来助力统一市场的构建；美国则尝试通过缔结区域自由贸易协定来塑造全球性规则，逐渐将规则推广到全球，为更多条约所吸纳，甚至在未来成为国际习惯法[9]。相比OECD的“八大基石”，美国在推动竞争中性原则成为全球规则的过程中，通过明确商业考虑原则和非商业援助制度，提高国有企业透明度要求，来塑造“强化”版的竞争中性。其次，竞争中性原则经历了从国内法向国际法逐渐发展的过程，呈现出多样化和实用主义的特点，但尚未形成普遍接受的国际习惯法规则。目前明确规定竞争中性原则的国际条约仍然不多，而且这些国际条约中还存在大量的单边义务、保留条款，这也充分反映了这一问题上国家意志的复杂性。例如USSFTA对于美国和新加坡的国有企业按照不同含义进行界定，对新加坡国有企业约定了更低的限制措施触发条件和更高的透明度要求[10]；在美国和澳大利亚的自由贸易协定当中，竞争中立条款也仅仅是澳大利亚的单方承诺[11]。

二、竞争中性原则本土化的必要性与可行性

（一）竞争中性原则本土化的必要性

构建中国版竞争中性原则是争取国际法话语权的需要。以美国为代表的西方国家与中国在国有企业议题上的争论由来已久。美国前副国务卿罗伯特·霍马茨在《竞争中立：保证全球竞争的合理基础》一文中指责中国通过产业政策等方式推动国有企业参与市场竞争的行为是“国家资本主义”，与美国主张的自由竞争相悖。此外，美国一贯依据中国共产党对国有企业干部的任免来否定企业的独立经营[12]。我国政府坚持中国国有企业改革的路径与竞争中性是一致的，即国有企业和民营企业“依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争，同等受到法律保护”，仅仅因为中国拥有庞大的国有经济部门就指责中国是“国家垄断资本主义”，“是一个极大的误解”[13]。既然这一争议是“绕不开”的，那么主动接受这一话语表述，并融入自身诉求，就成为争取国际规则主动权的重要举措。

构建中国版竞争中性原则是国有企业“走出去”过程中维护自身合法权益的有效途径。在2019年《中国关于世贸组织改革的建议文件》中，中国政府指出有些国家在贸易和投资中对国有企业作出歧视性安排，“不加区别”地将所有国有企业认定为《反补贴协议》下的“公共机构”，设立额外的透明度规则，并在外商投资国家安全审查中歧视国有企业。国务院国资委秘书长、新闻发言人彭华岗也曾表示我国坚持“所有制中立”，反对国有企业的歧视性待遇[14]。可见，在中国政府的话语体系中，竞争中性和所有制中立是一个问题的两个方面。可以预见，这也是未来国际规则制定时中国会始终坚持的立场。

（二）竞争中性原则本土化的可行性

在中国官方的话语体系中，竞争中性与中国国有企业改革目标和路径具有一致性。改革的目的是让国有企业真正成为自主经营、自负盈亏、自担风险、自我约束、自我发展的独立市场主体[15]，从而与其他市场主体一样，依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争，同等受到法律保护[16]，这也符合竞争中性的“非歧视”价值内核。

中国政府并未排斥竞争中性这一概念，并且已经通过国际条约的方式逐步接受竞争中性。习近平主席在亚太经合组织领导人非正式会议上表示中方将积极考虑加入CPTPP。据欧盟委员会披露，中欧投资协定（CAI）将成为中国首个履行对国有企业行为的义务，对补贴的全面透明规则以及与可持续发展有关的承诺的协议[17]。与此同时，中国政府已经初步接受了竞争中性概念，并且逐渐注入符合自身利益的内涵。2017年，国务院在《“十三五”市场监管规划》中提出，“充分尊重市场，充分发挥市场的力量，实行竞争中立制度，避免对市场机制的扭曲，影响资源优化配置”。中国人民银行行长易纲在2018年G30国际银行业研讨会上提出将用竞争中性原则来对待国有企业。2019年国务院政府工作报告中进一步提出要“按照竞争中性原则，在要素获取、准入许可、经营运行、政府采购和招投标等方面，对各类所有制企业平等对待”。

当然，竞争中性原则的本土化还面临诸多问题。首先，尽管竞争中性的概念多次出现在官方文件和政府官员发言中，但国内法律并未明确使用这一概念，法律地位不明确使得我国在国际谈判的话语权之争中处于劣势。其次，作为一项原则，竞争中性的本土化必然需要若干具体制度来支撑。由于我国国有企业立法仍处在探索阶段，总体规定较为笼统，在约束政府行为、国有企业决策、政府补贴、透明度等方面的立法仍然滞后。因此，竞争中性原则的本土化应当着重于完善竞争中性制度体系[8]。

三、竞争中性原则本土化的路径

（一）明确中国版竞争中性立场

竞争中性原则的本土化亟需构建融合自身诉求的话语体系。竞争中性的话语之争背后折射出中国基本经济制度与西方经济体制的差异与矛盾。中国国有企业的改革路径和公司治理理论在很大程度上冲击了西方经典的学说和实践，所走出的改革路径和形成的改革理论在西方传统经济学视野下是没有现成经验可以借鉴的。如果要在中国构建竞争中性原则，则这一概念必然经历一个从解构到重构的过程。政府对于经济活动的管控措施始终是国际经贸谈判中争议的焦点。由于历史和基本经济制度的原因，中国国有企业数量多、规模大、营收高，在整个国民经济体系中扮演的角色与美国、澳大利亚、欧盟等国家和地区的国有企业存在很大区别。因此，特殊性的制度安排应当成为中国的竞争中性立场。

这里的特殊性，指的是充分运用竞争中性在国际法层面上合意的“裂痕”，如例外条款、公共利益排除、单边约束等设计安排，为本国争取制度空间和改革时间。例如在CPTPP中，商业考虑原则就不是绝对的，在不与条约相抵触的情况下履行其公共服务授权、国有企业拒绝购买商品和服务、纳入附件4减让表的不符活动等可以不适用商业考虑条款。各国处理国有企业问题的国内法框架也不尽相同。在向OECD提交调查反馈的32个国家或地区当中，有四分之一的国家将竞争中性明确纳入国家政策当中，一种是已经在国内法中确立了较为全面的竞争中性法规框架，另一种是在有公共部门参与竞争的商业领域制定了专门性政策来调节利益关系从而实现竞争中性。可以说，竞争中性作为维护公平竞争的一种理念，能够为大多数国家接受和认可，但还远没有达到“国际造法”的程度。竞争法的国际法化之所以困难，正是由于这一领域错综复杂的国家利益考量和政治经济动因。因此把握住规则形成过程中国家意志之间的差异，合理利用国际法规则，为自身制度调整争取时间和空间，是我国应当采取的策略。

（二）以监督和执行机制确保政府的中立立场

无论是国内法还是国际法，监督和执行机制都是竞争中性的基本法律结构之一。竞争中性目前在我国更多地是理念上的接受，缺乏配套的评估、监督和执行机制。因此在竞争中性原则的本土化过程中，应当围绕公平竞争目标的实现完善执行机制，并调整现有的公平竞争审查、反不正当竞争、反垄断制度，以更加适应新监管环境。

执行机制是竞争中性行为准则的保障。《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》和《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》在我国初步建立起公平竞争审查制度。从范围来看，公平竞争审查制度规制的是行政机关以及法律法规授权的组织在制定规章、规范性文件和其他政策措施上的行为，其目的是防止相关政策措施排除、限制市场竞争。《反不正当竞争法》《反垄断法》以及公平竞争审查制度提供了市场主体公平竞争的制度基础，但其主要问题在于没有明确竞争中性的立场，没有构建起能够囊括政府、要素供给方、国有企业的监督和执行机制，对于处理要素获取、隐性担保等国有企业独特的问题鞭长莫及。

从维护市场公平竞争的角度来讲，《反不正当竞争法》《反垄断法》和公平竞争审查制度的精神与竞争中性是一致的，但其并不是专门规制不同所有制企业之间竞争关系的规则，搭建竞争中性的国内法制度必然需要在利用好现有制度的基础上增加新制度。首先，作为政策措施执行的前置程序，公平竞争审查制度所规制的对象是行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织所制定的涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施，不包含对市场主体行为的审查和执法，具体行为的执法仍然要交给竞争法；其次，公平竞争审查制度采用的是制定机关自我审查机制，而非集中审查，这有助于增强制度审查的专业性，降低审查机关的负担，作为制度性审查是合理的，但如果未来构建区别于《反不正当竞争法》和《反垄断法》的执法性审查机制，那么集中审查制度则更为合理；最后，公平竞争审查制度实际上并不主要回应国有企业基于所有制原因可能获得竞争优势的问题，也没有明确竞争中性的基本立场和审查标准，只能解决形式不公平问题而不能触及实质不公平，不足以作为未来贯彻国际法下竞争中性义务的执行依据。

因此，完善监督和执行机制的关键有两点：一是逐步建立包含评估、审查、执行、申诉在内的执行规则体系，将政府与国有企业这一对特殊法律关系嵌入公平竞争审查、反不正当竞争、反垄断的一般法律制度当中，用特殊规则解决特殊问题；二是要修改《反垄断法》关于行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为的责任条款，明确责任类型，完善诉讼配套制度。只有这样，竞争中性这一原则才不会仅仅停留在理念层面，而是真正贯彻到执行过程中。

竞争中性的监督和执行机制并无统一模式。国内法执行机制的多元性集中体现了竞争中性原则的多元性。各国违反竞争中立的案例通常由监管部门和法院负责，采取的竞争中性纠正方法通常是罚款、制裁、组织架构调整，也存在追究刑事责任的情况，但各国的监督、调查和执行机构存在差异，例如澳大利亚设有专门的竞争中性投诉办公室，美国和智利由作为立法机关的国会/议会负责，爱沙尼亚、冰岛、爱尔兰、英国等国则是由行业管理机构进行管理[5]33。我国可以在借鉴各国经验的基础上，充分考虑与现有竞争法规则的衔接融合，灵活设计相关制度。

（三）在国有企业决策中贯彻商业考虑原则

1.使党的领导与公司治理有效融合

党的领导和现代企业制度融合是具有中国特色的公司治理模式。《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》要求“明确党组织研究讨论是董事会、经理层决策重大问题的前置程序”，同时，其第十五条规定国有企业的重大经营管理事项必须经党委（党组）研究讨论后，再由董事会或者经理层作出决定。而且该条规定涉及的范围存在“兜底条款”，实际上涵盖了国有企业生产经营的各个方面。因此，在国有企业的重大经营管理事项上，党组织的研究和决议构成公司法人决策的前置程序。

党的领导并不妨碍竞争类国有企业基于商业考虑原则做出决策。建立现代企业制度和坚持党的领导完全可以兼容：党委会可以促进“三会”各自发挥作用，同时也有助于避免大股东操纵、内部人控制等公司治理问题。基于以上分析，笔者认为党委（党组）研究讨论作为董事会或者经理层决策的前置程序，二者的衔接融合重点在于党组织要发挥好维护企业公司治理的政治领导作用，承担防范公司治理混乱等方面问题的责任，并将其作为国有企业党委（党组）的重要职责来进行党内考核。党组织的这一职能应当在公司法规和党内法规中联动体现，以便在政治上和法律上提供双重保障。

2.发挥国有资本投资运营公司的作用

中国国有企业改革的方向之一，便是从“管资产”向“管资本”转变。政府对于国有企业的管理从隶属管理转向出资关系的监管，不再直接参与生产经营的决策，通过国有资本投资运营公司发挥好出资人的作用，也是使国有企业在决策中贯彻商业考虑原则的重要手段。党的十八届三中全会提出要“以管资本为主加强国有资产监管”，十九大报告也明确提出要“做强做优做大国有资本”。国有资本投资运营公司的成立，与国资委机构职能转变相配合，能够避免过去政府部门对国有企业所有权、经营权、分配权“一把抓”的情况，防止政府的越位、缺位和错位，使国有资产的监管从“管企业”、“管资产”到“管资本”。

实现从“管资产”到“管资本”，关键在于厘清国资委、国有资本投资运营公司、国有企业党组织与“三会”的权责，使国有企业按照市场化、法治化的模式进行资本运作、生产经营。

（四）规范国有企业政府补贴

完善政府援助控制性规范，不仅是履行WTO反补贴规则的需要，也是竞争中性原则本土化的必然要求。实际上，无论哪个版本的竞争中性原则都不要求政府一律免除国有企业提供社会服务的责任，也不禁止国有企业接受政府的财政补贴。国有企业提供社会服务的问题往往在于政府企业可能会将政府提供的“非商业性补贴”用于其他商业活动，从而造成了所谓的“交叉补贴”现象，形成国有企业相较民营企业的不正当优势。因此竞争中性语境下的援助控制性规范要求对国有企业的财政补贴做到规范化、透明化。

当前我国国有企业存在公共服务支出补偿机制缺失的问题，因此2017年国务院办公厅《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》提出要加快建立稳定可靠、补偿合理、公开透明的国有企业公共服务支出补偿机制，让国有企业承担的公共服务获得透明、规范的补偿。1994年，为了应对国有企业改革过程中企业为实现政府规定的社会公益目标或者生产指令性计划产品而形成的政策性亏损，财政部制定了《全民所有制企业政策性亏损补贴管理办法》，该办法明确了政策性亏损的范围、补贴方法、资金的使用和监督检查等要求。随着企业经营机制的变化，该办法已经被废除，但是借鉴相关思路，明确企业“政策性支出”的范围、补贴方法、资金使用规范等内容，并将其法律化，是构建中国援助控制性规范的关键。

（五）完善国有企业透明度规则

作为竞争中性原则的重要组成部分，透明度原则的落实需要完善的国有企业透明度规则体系。建立规范的国有企业透明度规则体系，并使其与现有的报告制度、上市公司信息披露制度相融合，能够有效维护公平竞争，防止国有企业补贴“污名化”问题。

中国国有企业在信贷、招投标等方面的竞争优势并非天然存在不正当性，也并非完全来自政府的补贴或隐性担保。相反，国有企业的某些竞争优势恰恰是市场机制发挥作用的结果。相比私营企业，国有企业的信用状况、税务和社保缴纳情况、社会责任等方面的表现普遍更加良好，在市场竞争中负担着更高的合规成本。为了避免国有企业在正常享有竞争优势时受到“污名化”，就需要完善国有企业的信息披露制度，进一步增强透明度，让国有企业透明公开地在要素市场获益。

我国政府一直在进行提高国有企业透明度的尝试探索。《政府信息公开条例》要求政府将参与经济活动的信息予以公布。国有上市公司需要遵守《证券法》关于信息披露的规定，同时中国政府已经建立起国有控股上市公司运行情况的信息报告制度，全部国有控股的境内外上市公司都需要将基本信息、主要指标表、股东情况表报告给国有资产监管部门。国有企业信息公开制度的地方性试点也在逐步推进，例如2019年上海嘉定区国资委制定了《关于推进区属国有企业信息公开的实施意见》，要求竞争类企业要参照上市公司信息披露制度推进信息公开，并且明确了区属国有企业应当公开的12项内容，但是这12项内容当中并没有企业获得财政补贴、税费减免等体现竞争中性的信息。

不同于上市公司信息披露制度，国有企业信息披露的目标是实现企业与政府关系的透明化，因此透明度原则与援助控制性规范相辅相成。现行国际法实践中，美国主导的CPTPP和USMCA的透明度条款对国有企业信息披露义务提出了较高的要求，缔约方要提供的国有企业信息包括国有股比例、投票权比例、特殊股份、董事会成员的政府职务等。尽管中国并无必要完全接受这一标准，但是应该看到，建设高透明度的国有企业同样是中国政府做出的承诺。在2016年6月举行的第八轮中美战略与经济对话的具体成果清单中，中国政府就表示要将更多的国有企业纳入国有资本经营预算实施的范围，建立覆盖各层级的全部国有企业、公开透明的国有资本预算体系。

四、结语

竞争中性的本质是政府和市场的关系。中国与西方国家围绕国有企业产生的矛盾，其实质是政治经济体制的差异和国家利益的冲突。在我国官方已经明确接受竞争中性立场的情况下，这一原则的本土化进程势在必行。竞争中性原则的本土化既有利于我国争取构建国际经贸规则的主动权，也有利于对内深化国有企业改革，营造公平竞争的市场环境。面对国内法相关制度尚不完善的情况，我国应当明确中国版竞争中性立场，将其上升为国内法律原则，并在这一原则指导下建立具体制度，确保政策目标得以实现。