美国审判战争犯罪的外在表征与法律实质

摘要：近年来出现一个令人困惑的现象，美军对战争罪的草草处罚引起了国际社会的强烈不满，而美军却宣称审判战争罪的法律实践并无不妥。事实上，美国通过《统一军事司法典》《战争罪法案》和《军事委员会法案》建立起针对本国军人、平民以及战俘和非法战斗员的不同战争罪法律规范。在国家利益和军事利益的指引下，美国构建起一套内外有别、罪罚错位的战争罪惩治体系，通过法律技术的运用，掩盖公正惩治战争罪的责任，塑造本国军事行动合法性，保护国家的军事利益。

关键词：战争罪;内外有别;罪罚错位;军事利益

中图分类号：D921     文献标志码：A      文章编号：1672-0768（2021）06-0069-06

战争与法律的关系一直是军事法中备受争论的领域，特别是两次世界大战的惨痛经历，使得对战争的法律控制成为一项国际共识。倘若孤立地理解和看待战争与法律，法律就像一个外部监督者，为战争订立各种合法性指标。但事实上，法律对战争的渗透已然由表及里。现今，谈及战争或武装冲突时，它并不必然意味着一种事实状态，更重要的是一种可争论的法律状态，即不以“宣战”作为武装冲突状态的划分标准。其次，军队之外的人道主义法律与军队内部的军事纪律法规相结合，内外结合共同规范和保障军事行动的进行。最后，法律通过战争后违法行为的制裁与追责，起到威慑和预防的法律效果。由此，战争被法律切分和整合，在“战前-战中-战后”的各个阶段实现从“法律状态-法律规范-法律制裁”的全方位控制。战争罪作为法律制裁的重要部分，是国际人道法实施与执行的重要环节。21世纪以来，自《国际刑事法院规约》（以下简称《罗马规约》）确立补充性管辖权，战争罪的惩治与审判从国际走向国内。而美国作为《日内瓦公约》的缔约国，在履行战争罪审判义务之时，形成了一套内外有别、罪罚错位的战争罪国内审判模式。

一、美军战争犯罪审判的现象表征

2004年4月15日，海军陆战队上尉伊拉里奥·潘塔诺（Ilario Pantano）在前往调查伊拉克一个疑似叛乱分子营地过程中，正好遇到两名平民男子驾车离开营地。经过停车检查没有发现异常后，潘塔诺命令其下属转过身，向两个伊拉克人连开三十多枪，然后对着尸体又继续开火。根据调查，潘塔诺被指控犯有蓄意谋杀和侮辱尸体两项罪行，并面临死刑和无期徒刑的刑事处罚。但海军陆战队的理查德·哈克将军驳回对其起诉的提议，最终潘塔诺辞去军职并荣誉退役。在过去十年里，美国军事司法机关对其武装部队成员的战争罪行免于起诉或者从轻处罚的行为十分普遍[ 1 ]。但对于外国人违反战争法规的行为，美国通过建立战斗员资格审查法庭，以确定是否赋予其国际人道法所规定在战争罪审判中的相应地位和权利。在实践中，美国对敌方人员和已方人员战争罪行起诉的不对称是当前被广为诟病的一点。这一局面形成的原因是与美国军事立法的演进、国际人道法在美国的实施和执行以及美国对战争罪审判的规范构建相关。

（一）国内军事立法与执行国际人道法的融合

在独立战争中，乔治·华盛顿将军认识到军纪对于部队战斗力的重要作用，迫切需要制定一套军事法规。美国在1776年修改并通过的《战争法案》主要是以英国的战争条款为基础，主要是确保敌对行为规范和维持军事纪律。随着战争实践的发展，《战争法案》几经修改，国会在第二次世界大战后拟制定一部统一的军事实体法和程序法，以实现军事司法在更大范围内的统一公正适用。在平衡提高军队作战效率和防止军事司法的滥用之间，美国《统一军事司法典》于1951年实施并生效，其延续了《战争法案》对军事纪律的实体规范，并增加诸多被告人的程序性权利。另一方面，美国于1949年签署《日内瓦公约》，而公约规定批准条约的国家有义务颁布必要的立法，对犯下或下令犯下任何严重违约行为的人进行有效的刑事制裁，即每个缔约国都有责任通过其国内法机制有效执行公约的战争罪起诉条款。而当美国于1955年批准公约时，参议院外交关系委员会（The Committee on Foreign Relations）认为，现有联邦法律已经为履行公约规定起诉战争罪的义务提供了充分的法律框架（ 1 ）。值得注意的是，《统一军事司法典》是一部规范和约束美军纪律和行为的国内军事立法，而且其被赋予将单纯命令约束式的军事法规转变为尊重和保护军人基本权利的立法价值。因此，尽管《统一军事司法典》为美军提供了较为全面的法纪规范和诉讼权利，但是并不能适应针对美军以外人员的战争罪行的起诉和审判。

由于针对公约没有另行立法，美国军事司法机关在处理外国人对美国公民实施的战争罪行时就遭遇到瓶颈，从而催生了1996年《战争罪法案》。其适用于在美国境内外“严重违反”日内瓦四公约的战争罪行，并且受害者或犯罪人是美国武装部队成员或美国国民的情况。1996年《战争罪法案》主要是为了惩治他国武装部队成员或公民違反战争法规或惯例，侵犯美国武装部队成员或公民的安全和利益的行为。因而，《战争罪法案》为扩大战争罪惩治的范围，全文纳入了日内瓦四公约共同第三条，并规定任何违反共同第三条的行为都构成战争罪。然而，自9·11事件发生以后，美国在古巴关塔那摩监狱无限期关押许多参与过对其敌对行动的恐怖分子。《军事委员会法案》要解决的就是如何对无限期关押的恐怖分子就指控的罪行进行起诉和审判的问题。通过对参加敌对行动的外国人进行资格审查，赋予“合法战斗员”以日内瓦公约下的战俘地位和权利，而“非法战斗员”则是以一种“没有公约限制”的方式被拘留、起诉和审判。由此，美国通过国内军事立法和国际条约转化立法的方式，确立了对战争罪国内惩治的法律规范体系。

（二）军事法庭、军事委员会与联邦平民法院的管辖权划分

根据现行的美国司法体制，尽管军事司法在一定程度上呈现出“平民化”的趋势，但军事法庭依照《统一军事司法典》对武装部队成员进行审判依旧是军事司法管辖的主要方式。在《统一军事司法典》制定的过程中，国会不止一次明确普通军事法庭的两类管辖权。根据《统一军事司法典》第十八条第一款规定，普通军事法庭对“受本法管辖之人所实施本法所规定的犯罪行为”进行管辖，而普通军事法庭另一管辖权来源是针对“根据战争法可有军事法庭进行审判之人”进行管辖，适用战争法进行审判可以不受《统一军事司法典》第77条至134条有关罚则的规定，判处战争法允许的刑罚。对于前者，普通军事法院可以根据《统一军事司法典》第134条之规定，援引联邦法律进行非死刑案件的审理。然而，在《战争罪法案》（属于联邦层面的法律）中规定，美国武装部队成员以及外国人违反战争法规和惯例，造成受害人死亡的，应当判处死刑。由于进入审判的战争罪行大都是情节特别恶劣，造成人员伤亡众多的案件，第一种管辖权审判战争罪的路径就受到“非死刑案件”的限制而难以发挥效果。至于第二种管辖权，根据国会逐条审议听证会的纪录，针对间谍和颠覆案件，可以由军事法庭根据战争法判处死刑，但美国武装部队成员却被排除在这一规则的适用范围之外。理论上而言，第二类普通军事法院的管辖权为审判受军事法庭管辖之人的战争罪行提供了法条依据，但实际上，此条只是在必要的时候提供针对审判战争犯罪的预防性途径，在具体司法实践中并没有武装部队成员因此定罪处罚。

对于外国人在战争中违反国际人道法侵害美国武装部队成员及公民权益的案件，根据犯罪人的地位可以分为两种情形，即在《军事委员会法案》框架下的“合法”与“非法”战斗员的二分。合法战斗员，即特权交战方（Privileged Belligerent），是指《关于战俘待遇之日内瓦公约》第四条中所规定的八种战俘，应受《统一军事司法典》有关规定的管辖。而非法战斗员，即无特权交战方（Unprivileged Enemy Belligerent），是指不属于《关于战俘待遇之日内瓦公约》中战俘的规定，参与对美国及其盟友的敌对行动的基地组织或其他恐怖组织的成员。这一划分带来两方面好处，一则不必赋予非法战斗员以正当的审理程序和权益保障，通过无限期拘留、非法审讯等方式获得有价值的情报信息;二则通过否认非法战斗员在日内瓦公约中的法律地位与权利，保护美国公民免受《战争罪法案》中规定战争罪的起诉和审判（ 2 ）。军事委员会对非法战斗员管辖权的确立，体现了其在战争罪处置上的政治倾向。

根据《战争罪法案》有关规定，构成法案项下的战争罪必须满足两个构成要件：其一，犯罪行为人或受害人必须是美国国民;其二，犯罪行为人必须实施违反《战争罪法案》中的禁止性规定。《战争罪法案》通过积极国籍联系和消极国籍联系确立起对战争犯罪的属人管辖权，但立法者从未打算将美国实施的军事行动以及美国武装部队成员置于该法案的管辖之下。美国通过自己的军事司法系统和军事法规，即《统一军事司法典》，起诉和审判现役美国武装部队成员的犯罪行为。但是由于美国联邦法院对军事法庭管辖非现役人员在海外实施的犯罪行为的合宪性提出质疑，《战争罪法案》在这一点上明确了管辖是有意义的。事实上，《战争罪法案》并没有如逾期一般扩大美国联邦对战争罪的刑事管辖权。根据构成要件，可能存在三类人员受《战争罪法案》的管辖：1.美国武装部队成员在战场上违反战争法规与惯例，或者违反日内瓦公約共同第三条对被拘留者实施不人道的行为。2.不属于美国武装部队成员的美国国民（例如美国私营安保公司——黑水公司）在战场违反战争法规和惯例的行为。3.外国人在战场违反战争法规和惯例，侵害美国国民人权的行为。由于美国军事司法体制的设置，第1和3条的情形由《统一军事司法典》和《军事委员会法案》管辖，只有在第2种情形下才可能落入《战争罪法案》管辖。然而，第2种情形以战争罪起诉的案例极少，而且美国政府也倾向于不予起诉或者减轻罪行起诉[ 2 ] 。

（三）一般刑事罪名与战争罪条款的两套惩治体系适用

由于管辖权的划分，犯下战争罪行的美国武装部队成员将会受到军事法庭依据《统一军事司法典》中的有关规定进行起诉和审判，而非法战斗员将在由军事委员会依据《军事委员会法案》进行起诉和审判，私营安保公司等非武装部队成员的美国国民由联邦法院依据《战争罪法案》起诉和审判。美国《统一军事司法典》是一部维护军事纪律和军队秩序的军事法典，其所规定的惩罚性罪名包含有单纯军事犯罪、一般刑事罪名和战争法上的罪名，单纯军事犯罪和一般刑事罪名都是第十章明文规定的，战争罪条款并没有明文规定，而是通过赋予军事法庭援引联邦法律的权限来实现。《统一军事司法典》第134条之规定，在本法没有专门规定的情况下，军事法庭仍可依据惯例或者联邦其他法律等规定，对“破坏武装力量良好秩序或纪律、破坏武装力量名誉的犯罪行为以及非死刑的罪行”进行定罪和处罚。除了谋杀等一般法意义上重罪，军事法庭可以依据《统一军事司法典》做出死刑判决外，联邦法院在和平时期保有对武装部队成员判处死刑的权力[ 3 ] 。由此，军事法庭陷入一个两难的困境，一方面对于涉嫌犯下严重战争罪行的美国武装部队成员，军事法庭至多只能依据《统一军事司法典》的有关明确规定以谋杀罪判处死刑，或者另一方面援引联邦法律中《战争罪法案》的有关罪名判处非死刑以下刑罚，但是《战争罪法案》中规定只要涉及受害人死亡的情形，一律适用死刑。美国政府一贯秉持对本国国民战争犯罪宽松起诉的态度，一旦需要启动诉讼程序审判战争罪行，必然是涉及重大人员伤亡的事故，由此军事法庭基本上排除适用《战争罪法案》中的规定，只能以适用《统一军事司法典》中的一般罪名。

《军事委员会法案》明确排除《统一军事司法典》中所规定的程序适用，拒绝被拘留者向联邦任何法院申请人身保护令状的诉求，建立了一套独特的起诉、审判和保护被拘留者权益的诉讼程序。不同于《统一军事司法典》所建立的维护军事纪律与保障军人合法权益的价值平衡，《军事委员会法案》所建立的目的在于避免长时间拘留在阿富汗和伊拉克战场中的恐怖分子所引起国际社会的诟病，并且尽可能地从恐怖分子身上获取有益的战略情报信息，因而诉讼权利的保障就不可能与军事法庭所保障的美国武装武装部队成员一致。因为专门法案的设置，《战争罪法案》中试图构建的通过联邦法院审理外国人战争罪行的模式也被替代适用。尽管《战争罪法案》为审判美国国民的战争罪行提供了一条可能的路径，但事实上通过管辖权的划分已经给最有可能犯下战争罪的主体，即美国武装部队成员，排除适用该法案之路径。除此之外，《战争罪法案》还通过规定“合法攻击”和“附带损害”两个例外来排除法案的适用，而实践中这两条也经常被过度解读以用于保护美国国民，所以因《战争罪法案》被起诉和审判的案件几乎没有。事实上，以战争罪罪名审判的情形，只是适用于关押在关塔那摩监狱的敌方非法战斗员，而且是独立于平民法院和军事法院体系之外的审判系统。由此，引发出两个质疑，在阿富汗和伊拉克战场参与对美国敌对行动的外国人进行战争罪起诉是否符合国际法，而且军事委员会所依据的既非平民司法又非军事司法的审判程序是否赋予被告人基本的诉讼权利保障。

二、美国战争罪惩治模式的成因分析

美国审判战争罪的司法实践的形成离不开独具特色的军事法律体系和军事司法体制，并且美国一贯秉持实用主义的态度来应对国际舆论风险，通过运用精细的法律技术最大限度地制约对手、保护本国军事利益。

（一）以军事指挥官的指控裁量权掩盖指挥官职责

尽管近年来美国通过《统一军事司法典》和《军事司法法》等法律，使军事司法呈现出“平民化”趋势，但军事始终存在其独特性。正如库利·史汀森针对美国军事司法体制的一段论述，“美国军事司法系统是其军事任务的一部分。与地方司法系统单纯为执行法律惩罚不同的是，军事司法是为了帮助军队成功地完成他们的使命：保家卫国。因此，军事司法系统的结构和设计就是为了打赢战争。”[ 4 ] 因而美国一直坚持赋予指挥官以指控裁量权，指挥官有权决定案件是否进入军事法庭审判程序。正如前述分析，美国起诉和审判美军战争罪行的主要方式是依靠军事司法，将战争罪行视为一种军事犯罪的变体。而军事法庭也将惩治战争罪行，遵守武装冲突法，作为维护军事纪律和提高部队战斗力的一项重要手段[ 5 ]。在战争法中，除了追究个人责任外，另一个核心问题就是指挥官责任。美国联邦最高法院在审判山下奉文案中表示，“战争法的前提是通过指挥官对战争行动的控制来避免违反战争法，指挥官在一定程度上对其下属负责。”（ 3 ）指挥官责任要求军事指挥官确保对下属行为的控制以符合武装冲突法，通常要求其针对下属违反武装冲突法的行为予以预防、制止和惩罚。然而，军事指挥官对案件的指控裁量权并不是履行惩治战争罪行义务的必要条件，或者说军事指挥官对战争罪的责任更多的不在于起诉权利的赋予，而在于对案件适当的调查与合理的报告。也就是说，不能将军事指挥官的起诉权与指挥官责任混为一谈，二者有着根本的区别。对于美国军事司法而言，在怠于惩治美军战争罪行的问题上，军事指挥官怠于行使指控裁量权只是一种不适当履行职责的失职行为，而指挥官责任则是一种战争罪的间接承担模式。尽管二战后美国对军事司法体制进行了平民化改造，其存在一个区别于平民司法的显著特点，就是指挥官在军事司法中发挥着重要作用，对起诉、定罪和量刑都起着十分重要的主导作用。然而，军事指挥官对其下属实施的战争罪行进行起诉和追责的动力在于法律有效催生军事战斗力，美国国防部高级官员认为美军在阿富汗和伊拉克境内的战争罪行严重损害军事纪律，并且此种违纪行为已经损害了部队的战斗力[ 6 ]。但在起诉战争罪的问题上，军事指挥官本就可能构成战争罪的间接责任，军事指挥官与具体行为人之间甚至可能构成共犯，却仍试图通过其起诉和惩治此种罪行，显然是难以见效的。由此也产生了两种影响结果，一方面军事指挥官不愿起诉下属的战争罪行，迫不得已以一般罪名起诉，另一方面指挥官的责任的被掩盖，几乎没有军事指挥官因为对下属的战争罪行怠于预防、制止和惩罚而受到指控和起诉。这也大大减损了美军指控和起诉战争罪的意愿和动力。

（二）禁止双重危险原则下以一般军事罪名代替战争罪起诉

美国武装部队成员的战争罪行审判大多适用《统一军事司法典》中的一般军事罪名进行起诉和审判，同时《统一军事司法典》还规定“任何人不得基于同一罪行受到两次审判”。为防止当事人基于“同一证据事实”或者“同一犯罪行为”陷入无尽的累诉之中[ 7 ] ，军事法庭针对指控或起诉的犯罪事实做出判决并完成复核或者证据不足而撤诉后，不得因同一罪行再次起诉。但当士兵因同一行为引起的不同罪行被军事法庭和联邦平民法庭审判时，禁止双重危险原则并不适用（ 4 ）。战争罪相较于一般刑事罪名或者军事犯罪而言，其必然是存在构成要件的不同之处，即战争罪要求犯罪行为与武装冲突之间存在某种联系，也就是说检察官在证明犯罪事实的同时，必须证明犯罪行为与武装冲突的关联。倘若认定一般刑事犯罪与战争罪的一些相似罪名是否属于同一罪名还存在争议和解释空间，那么将一些明显战争犯罪视为一般刑事犯罪就更能体现美国惩治体制中的问题。在伊拉克和阿富汗发生的许多虐囚案件中，美国通常以《统一军事司法典》第九十二条不遵守命令、条例和玩忽职守罪取代战争罪中的酷刑罪进行起诉和审判，前者一般被判处六个月监禁，而后者最高可以判处二十至三十年监禁[8 ] 。可能的原因是，美国已然开始利用“禁止双重危险原则”将战争罪行当作一般刑事罪名进行处理，通过立法技术在国内法层面为美军执行惩治战争罪的国际法义务设置重重障碍。一边享受着履行国际人道法义务，推进国内惩治战争犯罪立法的良好国际声誉，另一边却为本国战争罪犯免除或者减轻战争罪的惩罚留下法律漏洞。

三、美军战争犯罪审判的法律实质

在战争罪惩治蓬勃发展的初期，美国作为第二次世界大战的战争受难国，便通过建立远东国际军事法庭来惩治日本战争罪犯。在当时，美国通过国际惩治路径维护国家安全利益被证明是可行方略。但随着进入二十一世纪，美国卷入的武装冲突逐渐增多，从战争罪的受害国一跃成为施害国。在此期间，美国构建了一整套战争罪国内惩治体系，一时之间也赢得了国际社会的认可。然而，这一切也只是虚假的“法律泡沫”，随着战争罪惩治实践的发展，美国双重标准的意图逐渐显现。

（一）国内立法创设的新兴概念重塑国际法规则

在国际人道法体系之下，区分原则作为一项重要的基本原则，其中一个基础性的区分保护就是战斗员和平民。日内瓦公约采取一种二元式的分类，即在武装冲突中的受保护客体，要么是战斗员（自愿放弃抵抗的战斗员可以获得战俘地位保护），要么是平民，并且设定了针对二者保护的一系列规则。然而，美国在二元式的分类体系之下提出第三种概念，即非法战斗员或者无特权交战方，国际人道法的规则体系就收到质疑和冲击，因为没有任何国际条约中涉及规范非法战斗员的有关内容。由此，美国的国内实践开始引导国际人道法的发展和演进，一时间，非法战斗员的概念以及适用规则的辩论在国际人道法领域如火如荼地开展。美国对非法战斗员的待遇从战时可以即决处置到无限期关押拘留再到给予日内瓦四公约共同第三条最低限度的保护[ 9 ]。美国通过国内规则和概念的创新，规避现有国际法框架对其的約束。此外，通过新兴领域的空白规则的塑造，美国开始以“人道”和“人权”两面大旗，肆意指责和干涉别国内政以及海外军事行动。

（二）起诉本国人和外国人战争犯罪的双重标准

國内审判战争犯罪的情形大致分为两种，一种是外国人实施了危害本国受保护人的战争犯罪，另一种是本国审判本国人违反战争法规和惯例的战争罪行。在军事利益国内审判战争犯罪的情形大致分为两种，一种是外国人实施了危害本国受保护人的战争犯罪，另一种是本国审判本国人违反战争法规和惯例的战争罪行。在军事利益与人道主义之下，国家在起诉本国人犯下的战争罪行时都比较迟疑。对于越南战争期间在米莱屠杀数百名平民的国内审判，在参与大屠杀的人中只有上尉威廉·卡利被定罪，并且卡利虽然被判处终身苦役，但最终只在软禁中服刑三年半。最近，也出现类似情形，没有美国士兵因在伊拉克阿布格莱布监狱犯下的虐囚罪行而被指控战争罪。在国际人道法中被赋予含义的暴行只能由来自远方的“他者”实施，似乎国际人道法是为“文明国家”所构想;因而战争罪就是为“野蛮人”保留[ 10 ]。美国和加拿大等国都将本国人与外国人为犯战争罪的惩治法律相分离，本国人犯下的战争罪行就是对军事纪律和名誉的损害，而外国人对本国人犯下的就是人类社会普遍憎恶的人道主义罪行。美国对战争罪惩治双重标准的背后也反映一个深刻的西方式逻辑，即“严以律人、宽以待己”的美国优先式论调。

（三）以国内审判对抗国际刑事审判

在战争罪惩治问题上，保持国内审判模式和国际审判模式的良性互动，是一个相对平衡而且合理的状态。但随着国际刑事法院的扩权以及惩治战争罪的国际共识从大规模战争转向跨国武装冲突之中，美国在战争罪的审判实践中开始逐渐去国际化因素，从而实现排除国际刑事法院的管辖，避免美国公民特别是美军遭到国际刑事法院调查的可能。美国拒绝加入《国际刑事法院罗马规约》，并且通过国内立法和双边协定，排除将可能犯有战争罪行的美军移交国际审判。但在国内审判美军战争罪时，一般是以一般刑事罪名替代起诉，或者以军事纪律类犯罪予以处罚。而此做法体现出国际惩治与美国国内惩治的巨大鸿沟，战争罪行的起诉并未完全评价所犯罪行的性质，并且通过设置相关出罪事由使得战争罪惩治形同虚设，更为重要的是对战争罪的草草处罚丧失了惩治战争罪行所起到的一般威慑作用。在某种程度上，国际人道法的执行和遵守就将受到质疑。美国式的战争罪国内惩治模式也为各国树立了一个依靠单边主义惩治战争罪的错误示范，忽视整个国际共识、一意孤行地走向国际社会的对立面，终将“害人害己”。

四、结语

美国充分运用法律并作为一种武器，以完备战争罪惩治规范和精细的法律技术，为美军的海外军事行动扫清障碍，同时以国内战争罪惩治实践达到威慑敌方的效果，甚至是不战而屈人之兵。因而，美国所建立战争罪惩治模式是以军事司法为主导的，同时军事司法也在惩治过程中始终服从和服务于作战利益和秩序。此外，美国通过塑造出积极贯彻和执行国际人道法的相关规定和内容，占据国际道德的制高点，试图裹挟他国提高战争罪的国内惩治标准，以达到相应的战略利益和目的。可见，战争的硝烟已然弥漫到法律的领域，而又从国际法飘向国内立法领域。只有通过精湛的立法技术和广阔的国际视野，不断适应新形势下的国际法理斗争，营造有利法律态势，方能在国际斗争中立于不败之地。对我国而言，一方面要揭露美国惩治战争罪的虚伪面纱，另一方面也要抓紧制定有利于国际斗争的战争罪国内法律规范。而我国在战争罪的国内立法过程中，一定要秉持以我为主的立法态度，不能直接以条约、协定或习惯的转化适用。对战争犯罪的立法必须立足国内军事司法实践，以军事犯罪为基础，在人道主义保护与维护国家军事利益之间寻求平衡。综合考量指挥官责任，上级命令和合理附带损害对定罪量刑的影响，既考虑军事需要，又兼顾人道主义保护。以“形式入罪，实质出罪”的刑事政策态度来检验战争罪惩治的国内立法，真正发挥法律在军事中的作用，通过法律形成战斗力，并且保护战斗力，甚至产生战斗力，最终实现对军事行动的法治保障。

注释：

（1）War Crimes Act of 1996， H.R. REP. NO. 104-698， at 3-4 （1996）.

（2）起初布什政府认为，因为《关于战俘待遇之日内瓦公约》的保护不适用于基地组织或其他恐怖组织的成员，则美国公民对非法战斗员实施的行为就不可能构成《战争罪法案》中规定的战争罪。随后在哈姆丹诉拉姆斯菲尔德一案中，联邦最高法院认为日内瓦公约共同第3条适用于反恐战争，意味着美国公民可能因战争罪被起诉。但即使在哈姆丹案之后，美国国防部也因非法战斗员的概念一直反对为阿富汗和伊拉克战场上的敌方战斗员提供日内瓦四公约的保护。

（3）In U.S. u. Yamashita， 327 U.S. 1， 14-15 （1946）.

（4）在美国诉拉加德（United States v. Ragard）一案中，华盛顿特区的一名警察发现现役上尉拉加德在五名男子面前，与另一名男子进行口交。被告被平民法院指控猥亵暴露罪，并且同时被普通军事法庭以鸡奸罪审判。

参考文献：

[1]Alan F. Williams， Overcoming the Unfortunate Legacy of Haditha， the Stryker Brigade ‘Kill Team’， and Pantano： Establishing More Effective War Crimes Accountability by the United States[J]. Kentucky Law Journal， 2012（101）.

[2]朱文奇，冷新宇，张膑心.战争罪[M].北京：法律出版社，2012：245-257.

[3]William Mtinthrop， Military Law and Precedents [M].Washington Government Printing Office， 1920：721-722.

[4]郭旭，陈蕾蕾.美国《统一军事司法典》（2017年）条解评述[M].北京：中国政法大学出版社，2018：18.

[5]Geoffrey S. Corn and Rachel E. Vanlandingham， Strengthening American War Crimes Accountability[J]. American University Law Review， 2020（70）：319-321.

[6]Charles J. Dunlap， Military Justice[M]. Macmillan Reference USA， 2016：269-270.

[7]張中.解析“双重危险”——以美国禁止双重危险原则的历史嬗变为视角[J].诉讼法论丛，2005：219-239.

[8]Mynda G. Ohman，Integrating Title 18 War Crimes into Title 10： A Proposal to Amend the Uniform Code of Military Justice [J]. The Air Force Law Review， 2005（57）：58.

[9]Lee A. Casey， David B. Rivkin， Jr. & Darin R. Bartram， Unlawful Belligerency and its Implications Under International Law [EB/OL].（2013-03-24）[2021-06-28].https：//fedsoc.org/commentary/publicati-ons/unlawful-belligerency-and-its-implications-under-international-la-w.

[10]Philipp Kastner， Domestic War Crimes Trials： only for “Others”？Bridging National and International Criminal Law[J].University of Western Australia Law Review，2015：58.

[责任编辑：马好义]

收稿日期：2021-07-14

作者简介：韩金杰（1997-），男，湖北荆门人，国防大学政治学院硕士研究生，主要从事军事刑法、国际刑法研究。