《刑法》第九十条之法条关系辨析

桂亚胜

（上海对外经贸大学，上海 201620）

我国《刑法》第九十条对民族自治地方的刑法变通作了规定。根据该条文，刑法变通需要满足以下条件：其一必须发生在民族自治地方；其二必须基于当地的政治、经济、文化的特点；其三不能违背刑法的基本原则；其四制定主体须是自治区或省的人民代表大会；其五必须报全国人民代表大会常务委员会批准施行。在现实中，一些民族自治地方，由于风俗习惯、历史传统、民间信仰等的不同，刑法部分条文并不能完全契合当地的实际，机械地硬性适用刑法有关规定，未必能够取得理想的效果。此时，尊重当地的民族特色，给予一定的刑法变通有其必要。

但是，值得注意的是，时至今日，我国从未有任何地方对任何一个《刑法》条文予以变通，刑法变通的立法始终空白，《刑法》第九十条的规定近乎虚置。造成这一局面或许存在诸多原因，但不可否认，理论上对于条文理解的巨大分歧，乃是阻碍刑法变通的重要因素。比如有关刑法变通的规定自颁布之初，就伴随着是否违反《宪法》的质疑。有观点就认为，省一级人大制定有关犯罪与刑罚的内容，违反了《立法法》的规定，属违宪之举。[1]也有观点认为刑法变通规定变相剥夺了自治州、自治县的自治权。[2]此外，在刑法变通的表现形式、法律效力、适用范围等问题上，也是观点林立、各持己见。在理论纷争难以达成共识的情况下，也无怪乎立法者在刑法变通的制定上裹足不前，甚至是绕道而行。……